ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5776/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 12.04.2017, reclamanta A. S.R.L a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, Compartimentul de Soluționare a Contestațiilor POR, pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 28/07.03.2017 de soluționare a contestației, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, a tuturor actelor administrative subsecvente Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, incluzând Proiectul procesului-verbal de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, având nr. 16589/21.02.2017 și Procesul-verbal de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, având nr. 20494/27.02.2017, a tuturor actelor administrative care au stat la baza emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, incluzând Proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016 având nr. 79172/24.08.2016 și Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi nr. x/AP/15.07.2016 - Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management POR și Organismului Intermediar POR Nord Vest, paginile 23-32, exonerarea de la plata sumei de 10.433.342,66 RON stabilită drept creanță bugetară prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, cu cheltuieli de judecată.

Reclamanta A. S.R.L a formulat și cerere adițională prin care a completat capătul 3 al cererii introductive, referitor la anularea actelor subsecvente celui indicat la capătul 2, cu solicitarea anularii și a Deciziei pârâtului nr. 40/07.04.2017, de respingere a contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a unei creanțe suplimentare nr. x/27.02.2017.

Prin sentința nr. 378 din 05 februarie 2018 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, Compartimentul de Soluționare a Contestațiilor POR, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și rejudecarea acțiunii în sensul admiterii acesteia astfel cum a fost formulată și completată.

I. Hotărârea a fost data cu incalcarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ale art. 14 din Normele metodologice ale O.U.G. nr. 66/2011 si ale art. 128 alin. (1) si 2 - Reverificarea, din Codul de procedură fiscală in vigoare la data emiterii Notei de constatare.

Motivul de anulare nelegal respins a vizat doua aspecte juridice diferite:

- raportul de audit extern cu nr. x/15.07.2016, nu reprezintă un caz in care MDRAPFE s-a aflat in posesia unor "date suplimentare necunoscute

- mai cu seama la al doilea control, acesta a vizat aceleași aspecte vizate de Raportul de audit nr. x/15.07.2016 referitoare la pretinsa restrângere a competiției ca efect al pretinsei dublări a cerinței privind autorizarea SSM.

Greșeala pe care o săvârșește instanța este, in esența, cuprinsa in considerentul conform căruia, în privința dispozițiilor art. 31 O.U.G. nr. 66/2011 Curtea constata ca acestea sunt incidente în situația in care datele suplimentare care conduc la formularea suspiciunii de neregula si la efectuarea activității de control sunt furnizate ca urmare a desfășurării unor activități de control având același obiect (altfel spus control care a vizat aceeași abatere)".

Prin acest considerent instanța nici nu argumentează de ce raportul de audit in cauza reprezintă "date suplimentare", ci "pleacă" de la aceasta constatare ca de la o premisa ce nu mai trebuie dovedita, ceea ce echivalează cu o lipsa de motivare si, oricum, cu o încălcare a art. 31.

Greșeala de aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 si a art. 14 din Norme este evidențiata si mai mult prin considerentul din paragraful următor, in care instanța retine ca Raportul de audit ar fi furnizat intimatului parat "date".

Raportul de audit nu a furnizat "date", ci a oferit o serie de interpretări ale legislației achizițiilor, propunând recomandări intimatului.

Dimpotrivă, fiind evident ca Raportul de audit nu a oferit "date suplimentare" intimatului, instanța era datoare sa argumenteze de ce noțiunea de "date suplimentare" a putut include in cazul concret Raportul de audit nr. x, prin inlaturarea argumentata a susținerilor reclamantei cu privire la imposibilitatea reținerii Raportului de audit ca având aceasta valoare.

Aspectele verificate de către auditorul extern s-au subsumat exact acelorași documente care mai fuseseră controlate atât de ANRMAP ("actuala ANAP) cat si de inca doua ori, chiar de MDRAPFE.

Intimatul-parat nu s-a aflat niciun moment in prezenta unor "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor anterioare", ci in prezenta unui raport de audit care conține nu date suplimentare ci interpretări juridice proprii ale auditorului, pe care si le-a insusit si MDRAPFE. Raportul de audit nu examinează niciun document in plus fata de ceea ce a examinat MDRAPFE insusi la controalele anterioare, ci pur si simplu "vine" cu o noua interpretare data acelorași acte juridice, conținute in dosarul achiziției.

Aceasta interpretare proprie a auditorului nu reprezintă "date suplimentare", nici din perspectiva art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 si nici din perspectiva art. 14 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, prima instanța nu a răspuns si deci nici nu a înlăturat susținerile reclamantei referitoare la imprejurarea ca in cauza de fata trebuiau aplicate prevederile art. 128 alin. (1) si 2 - Reverificarea, din Codul de procedură fiscală in vigoare la data emiterii Notei de constatare nr. 1.

Prima instanța era obligata sa ia in considerare in definirea conceptului de "date suplimentare" prevederile acestui text de lege, cu concluzia ca atunci când analizam ce anume inseamna "date suplimentare" pentru reverificarile făcute de organele fiscale, este extrem de clar ca acestea se subsumneaza informațiilor, documentelor sau altor inscrisuri noi, obținute pe alte cai, iar nu unor interpretări ale unor alte instituții de audit, cum este cazul de fata.

Si din aceasta perspectiva, hotărârea primei instanțe este nelegala si va solicita cenzurarea ei prin admiterea recursului.

Recurenta mai arată că hotărârea a fost data cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 și prin respingerea motivului de anulare constând in neemiterea Notei de constatare in termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregula. (Motiv de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 5 si ale art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

De asemenea, invocă încălcarea regulilor de procedura a căror ncrespectare atrage sancțiunea nulității, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare al recurentei cu ocazia emiterii Notei de constatare si, ulterior, a Deciziei de respingere - art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011.

In esența, prima instanța a respins acest motiv de anulare a actelor atacate pe considerentul ca, în virtutea art. 175 alin. (1) C. proc. civ..recurenta nu a suferit nicio vătămare, chiar prin neanalizarea punctului său de vedere la Proiectul Notei de constatare, deoarece vătămarea a fost înlăturata prin posibilitatea formulării cererii de chemare introductive.

Susține de asemenea că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 21 alin. (2) si 4 din O.U.G. nr. 66/2011 si art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare fiind emisa in lipsa efectuării propriilor verificări si investigații de către AM POR.

Prima instanța a respins in mod nelegal acest motiv de anulare a actelor atacate, reținând ca in emiterea Notei de constatare ar fi avut loc o verificare documentara a cazului, concretizata in analizarea documentelor enumerate la pct. 6 din Nota si pe de alta parte la pct. 7-8 echipa de control a prezentat detaliat argumentele de fapt si de drept pentru care considera ca se confirma sesizarea.

În Nota de constatare, in repetate rânduri, MDRAPFE recunoaște ca si-a insusit per se constatările Autorității de Audit, fara a face vreo verificare proprie si separata, fara măcar a se gândi sa conteste in vreun fel aceste constatări, fiind un simplu executant formal al celor constatate, lipsindu-ne astfel de orice garanție a unei verificări a actului Autorității de Audit, pentru a ni se confirma, la nivel administrativ. ca acesta este intr-adevar temeinic si legal.

Mai arată recurenta că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind nelegal refuzul primei instanțe de a analiza criticile referitoare la includerea mărcilor de materiale in listele de cantități, pe motiv ca nu au fost incluse in contestație si nu au fost deci supuse controlului in faza administrativa, astfel ca "nu pot fi analizate pentru prima data in acest cadru procesual"

De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 178, 179 din O.U.G. nr. 34/2006

In esența, instanța reia argumentele autorității de audit, la care achieseaza, reținând ca efectul discriminatoriu nu trebuie decât sa fie potențial si nu efectiv, ca efectul de descurajare s-a produs oricum prin cerința respectiva, cerința fiind disproporționata in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziție ce urma a fi încheiat, fiind totodată si împotriva principiului asigurării tratamentului egal intre firmele de construcții invitate (pag. 26).

Se susține de asemenea că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 1 din Regulamentul 2988/1995 si art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 ale Consiliului, că nu există prejudiciu posibil deci fapta nu este neregula iar hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor principiului proportionalitatii.

Intimatul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE Șl ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Arată, în esență, că, în ceea ce privește susținerile recurentei potrivit cărora în speță nu se poate retine apariția unor date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului anterior:

"RTE cu certificare recunoscută ta nivel național sau internațional.

Responsabil cu securitatea muncii pe șantier - Studii superioare absolvite cu diplomă de licență; certificare recunoscută la nivel național sau internațional".

În urma verificărilor echipei de control din cadrul MDRAPFE, a fost emisă Nota de constatare nr. x/14.11.2014 prin care a fost infirmată suspiciunea de neregulă.

În urma verificărilor echipei de control din cadrul MDRAPFE, a fost emisă Nota de constatare nr. x/27.07.2015 prin care a fost infirmată suspiciunea de neregulă.

În caietul de sarcini - specificații materiale - arhitectură, în listele de cantități și fișele tehnice sunt precizate denumiri de producători sau mărci de produse, după cum urmează: C., D., E., F., G., H. fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent";

Prin fișa de date, achizitorul a impus ca șeful de șantier să dețină, pe lângă experiența generală și cea specifică, și diplomă în domeniul sănătății și securității în muncă (SSM) deși această funcție a fost solicitată ca poziție distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

Raportat la cele mai sus expuse, solicită să se constate, în primul rând, că inițierea controalelor efectuate în cei trei ani a avut surse diferite (misiune de audit a Comisiei Europene, misiune de verificare a Autorității de Certificare și Plată, misiune de audit a Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi), astfel încât nu se poate face vorbire de o reluare a aceluiași control.

În al doilea rând, în susținerea caracterului diferit al acestor controale, suspiciunile de neregulă au avut, de fiecare dată, alt obiect, astfel încât și controalele efectuate au avut tematică diversă.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la nerespectarea termenelor prevăzute de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul mai sus menționat reprezintă un termen de recomandare, și nu de decădere.

Raportat la afirmațiile recurentei privitoare la nulitatea actului administrativ, datorată "încălcării dreptului la apărare" prin "neluareaîn considerare" a punctului de vedere exprimat de către recurentă, susținerile S.C. A. S.R.L. au fost analizate și combătute în paginile 13-19 din Nota de constatare a cărei anulare se solicită, sens în care solicită înlăturarea acestora ca nefondate.

Referitor la susținerile recurentei privitoare la inexistenta unui control propriu al structurii de control din cadrul MDRAPFE, acestea sunt simple supoziții fără susținere în realitate.

În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la neregulile constatate de către structura de control, recurenta recunoaște prezența mărcilor în documentația tehnică fără mențiunea sau echivalent, iar legislația aplicabilă nu permite includerea în specificațiile tehnice a mărcii produselor într-un anumit procent. Art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 interzice precizarea în documentația tehnică a oricăror mărci de produse, legiuitorul considerând că o astfel de solicitare conduce implicit la favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Prin definirea în caietul de sarcini a unei specificații tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, fiind astfel constatată o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive; în consecință nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prin fisa de date, achizitorul a impus ca șeful de șantier să dețină, pe lângă experiența generală și cea specifică, și diplomă în domeniul sănătății și securității în muncă fSSM) deși această funcție a fost solicitată ca poziție distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului, fiind încălcate atât prevederile legislației naționale în materie, respectiv, art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 177 alin. (1) și alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, cât și încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 A PARLAMENTULUI EUROPEAN Șl A CONSILIULUI privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Analizând materialul probator administrat în cauză, Curtea reține următoarele:

În urma misiunii de audit efectuată de Autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi, a fost întocmit Raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. x/AP/15.07.2016 prin care s-a semnalat existența unei nereguli referitoare la atribuirea contractului de lucrări nr. x/25.02.2014, încheiat de reclamanta S.C. A. S.R.L. Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, în calitate de Autoritatea de management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, în cadrul implementării proiectului "Centru de Afaceri Oradea" ce a format obiectul contractului de finanțare nr. x/01.04.2013, cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor.

Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene a întocmit sesizarea nr. 67692/21.07.2016 conținând constatări cu implicații financiare referitoare la atribuirea contractului de lucrări nr. x/25.02.2014.

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune a fost încheiată nota de constatare nr. x/12.12.2016 prin care s-a stabilit o corecție de 16.782.811 RON, respectiv 25% aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului nr. x/25.02.2014 suspus verificării, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției fiind de 10.433.342,66 RON .

În fapt, s-a reținut că prin Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de Audit nr. x8AP/15.07.2016 - Centralizatorul constatărilor și recomandărilor formulate Autorității de Management POR și Organismului Intermediar POR Nord Vest, s-au constatat următoarele deficiente:

Referitor la aspectele menționate în Raportul de audit, structura de control a precizat următoarele:

Anunțul de participare nr. x a fost publicat în SEAP în data de 14.09.2013 și în JOUE cu nr. x din data de 18.09.2013, procedura aplicată a fost licitația restrânsă, valoarea estimativă a contractului verificat fiind, conform Notei justificative privind determinarea valorii estimative nr. x de 67.916,179,86 RON, valoare fără TVA.

În caietul de sarcini - specificații materiale - arhitectură, în listele de cantități și fișele tehnice sunt precizate denumiri de producători sau mărci de produse, după cum urmează C., D., E., F., G., H. fără a fi însoțite de mențiunea "sau echivalent";

Echipa de control a reținut că art. 38 O.U.G. nr. 34/2006 interzice precizarea în documentația tehnică a oricăror mărci de produse, legiuitorul considerând că o astfel de solicitare conduce implicit la favorizarea sa eliminarea anumitor agenți economici sau a anumitor produse, articol care reprezintă transpunerea art. 23 alin. (8) din Directiva 2004/18/CE din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii

De asemenea a reținut că potrivit art. 35 alin. (5) O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul atribuirii contractului de achiziție publică, specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

În concluzie, această abatere a condus la restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, fiind astfel constatată o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevate și restrictive, nefiind asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În privința prejudiciului, potrivit prevederilor art. 1 (4), art. 5 (1) și art. 7 (25) din contractul de finanțare și ale art. 2 alin. (1) lit. c) și lit. d) din H.G. nr. 759/20074, încălcarea obligației de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice(…) conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecții financiare, ca efect al constatării încălcării legislației în domeniul achizițiilor publice.

Cu privire la cea de a doua constatare, echipa de control a reținut că, prin fișa de date, achizitorul a impus șefului de șantier să dețină, pe lângă experiența generală și cea specifică, și diplomă în domeniul sănătății și securității în muncă, deși această funcție a fost solicitată ca poziție distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

În interpretarea dispozițiilor art. 179 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control a arătat că autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, conform art. 2 O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți de informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune(…) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea(…) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, este coroborat cu interdicția statuată la art. 178 alin. (2) de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare, oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile specializate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Prin condiții suplimentare se înțelege impunerea ca șeful de șantier să dețină, pe lângă experiența generală și cea specifică, și diplomă în domeniul sănătății și securității în muncă(SSM) deși această funcție a fost solicitată ca poziție distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

S-a constatat că a fost încălcat și principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime; totodată nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Exceptarea de la aceste obligații instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nederogând însă de la obligația asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) H.G. nr. 925/2006; atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului(mai exact trebuie menționate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unei experiențe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă o experiență demonstrată din minimul absolut aferent acelui domeniu de impunere) elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În consecință, s-a constatat că a fost încălcat principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime. Totodată nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

În privința existenței prejudiciului s-au făcut aprecieri similare cu cele făcute cu privire la prima neregulă analizată.

Împotriva notei a formulat contestație administrativă reclamanta, soluționată prin Decizia nr. 28/07.03.2017, în sensul respingerii.

La data de 27.02.2017 a fost emis procesul-verbal nr. x de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, ca urmare a constatării împrejurării că debitul stabilit prin nota de constatare nu include la cererea de rambursare nr. x suma de 36.182,45 RON aferentă liniei bugetare 1.2. Având în vedere și acest debit, s-a stabilit o creanță suplimentară de 25.327,72 RON, creanța totală fiind de 36.182,45 RON.

Împotriva procesului-verbal reclamanta a formulat contestație administrativă ce a fost soluționată prin Decizia nr. 40/07.04.2017 în sensul respingerii.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la incidența art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluționată de instanța de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Din perspectiva situației de fapt se reține că limitele învestirii instanței, așa cum au fost stabilite la fond, vizează criticile de nelegalitate ale:

- Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016;

- deciziei nr. 28/07.03.2017 de soluționare a contestației;

- deciziei nr. 40/07.04.2017 și

- procesului-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, Compartimentul de Soluționare a Contestațiilor POR.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii reclamantei, cu consecința menținerii ca legale a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Potrivit art. 14 din Anexa 1 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial."

Raportând dispozițiile legale de mai sus la datele concrete ale speței, rezultă că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, care rezultă din sesizări, rapoarte de control/audit interne sau externe, etc., primite de către autoritatea de control după verificarea inițială.

În lipsa unei definiții legale, prin "date suplimentare" se va înțelege orice informație legată de starea de fapt sau de drept în legătură cu proiectul verificat.

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripție apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Astfel, noțiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, imposibil de cunoscut echipei de control din verificările anterioare, apte de a completa sau a reconfigura starea de fapt anterior reținută, de natură a demonstra un prejudiciu suplimentar bugetelor finanțatoare, constituind prin aceasta temeiuri noi pentru angajarea răspunderii administrative a persoanei controlate prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Aspectele verificate la un control anterior, care au fost omise de la analiză și constatate în consecință ca nereguli, deși puteau fi, nu mai pot fi constatate într-un control ulterior, neîndeplinind condiția de noutate cerută de textul legal anterior menționat.

În privința acestui aspect, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autoritățile de monitorizare, CJUE s-a pronunțat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriates et de l'lmmisration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raționamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsiand-Ștarke GmbH din 16 martie 2006.

De asemenea, în Cauza C-94/05 Hotărârea Emsiand-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reținut totodată că principiul protecției încrederii/așteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziții clare a dreptului comunitar; nici comportamentul unei autorități naționale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar dreptului Uniunii.

La data de 09.10.2014, Comisia Europeană prin I. a transmis Autorității de Management POR, scrisoarea nr. x, prin care recomanda ca nici un alt departament din afara sistemului de management și control al AM să nu intervină în stabilirea corecțiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autoritățile române erau obligate să-și reconfigureze atribuțiile, astfel încât competențele de soluționare a contestațiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorității de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituții din afara acesteia.

În speță, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost reluata de trei ori, la al treilea control pârâtul emițând Nota de constatare nr. x/12.12.2016 atacată în cauza, organul emitent având în vedere aceleași fapte săvârșite de reclamantă în cursul derulării procedurii de achiziție publică, fără a avea elemente suplimentare.

Cu privire la nota de constatare x/14.11.2014, acest control a avut la bază contractul de finanțare, contractul de achiziție nr. x/25.02.2014 precum si o serie de documente din dosarul achiziției, aceeași documentație fiind avută în vedere și cu ocazi întocmirii notei de constatare nr. x/27.07.2015.

În ceea ce privește nota de constatare x/12.12.2016, acest control a avut la baza verificarea achiziției de lucrări și raportul de audit.

Din cele de mai sus, rezultă că, la fiecare verificare, au fost avute în vedere aceleași documente, iar la cea de a treia verificare s-a avut in vedere si raportul de audit, care la rândul sau a analizat aceleași documente de achiziție.

În completarea considerentelor anterior expuse cu privre la raportul de audit, acesta nici nu conține date suplimentare, care sa nu fi fost cunoscute paratului cu ocazia verificărilor anterioare ci doar îndrumări cu caracter general pentru autoritățile adresante.

În speță, recomandările menționate nu conțin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei, cu caracter de noutate față de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a părții, prin emiterea unei noi note de constatare.

Mai mult, aspectul verificat la al doilea control (Nota de constatare x/27.07.2015) constând in suspiciunea de neregulă privind impunerea unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, pentru responsabilul tehnic cu execuția si responsabilul cu securitatea muncii pe șantier este același cu aspectul din Nota de constatare x/12.12.2016, atacată în cauză de fata, constând in aceea ca "achizitorul a impus ca seful de șantier sa detina, pe langa experiența generala si cea specifica si diploma in domeniul sănătății si securității in munca (SSM) deși aceasta funcție a fost solicitata ca poziție distincta in echipa responsabila cu implementarea proiectului."

Rezultă că, organele de control au examinat și reexaminat procedura de atribuire a aceluiași contract de achiziție, sub aceleași aspecte și bazându-se pe aceleași documente.

Astfel, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greșit de acest text de lege în justificarea conduitei adoptate.

Norma menționată nu abilitează organele de control să reimpună o corecție pentru aceeași stare de fapt deja constatată, ci permite doar constatarea unei noi situații de fapt în baza unor date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

Constatarea acestor neregularități în procedura de emitere a actelor administrative atacate în prezenta procedură este suficientă pentru antrenarea sancțiunii nulității lor, astfel că instanța de control judiciar este scutită de a mai analiza și celelalte cauze de nulitate invocate de reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul declarat de reclamantă și, casând sentința atacată, va admite acțiunea reclamantei A. S.R.L, astfel cum a fost modificată.

Va anula Decizia nr. 28/07.03.2017 de soluționare a contestației, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, precum și Decizia nr. 40/07.04.2017 și procesul-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, Compartimentul de Soluționare a Contestațiilor POR.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 378 din 05 februarie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea reclamantei A. S.R.L, astfel cum a fost modificată.

Anulează Decizia nr. 28/07.03.2017 de soluționare a contestației, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.12.2016, precum și Decizia nr. 40/07.04.2017 și procesul-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare și de stabilire a unei creanțe suplimentare față de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programul Operațional Regional, Compartimentul de Soluționare a Contestațiilor POR.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 noiembrie 2020.