ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3404/2020

Ședința publică din data de 10 iulie 2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanței de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate și analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins. În cazul în care recursul se respinge fără a fi cercetat în fond ori se anulează sau se constată perimarea lui, hotărârea de recurs va cuprinde numai motivarea soluției fără a se evoca și analiza motivelor de casare".

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 13 ianuarie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE SI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE- Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -POR, solicitând instanței anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12.07.2016; anularea deciziei cu nr. 260/30.08.2016, prin care a fost respinsă contestația prealabilă; suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 12.07.2016 până la soluționarea definitivă a prezentului litigiu, cu cheltuieli de judecată.

Prin încheierea de ședință de la data de 13.12.2016, a fost admisă cererea de suspendare și s-a dispus suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 12.07.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, până la soluționarea definitivă a prezentului litigiu; prin Decizia nr. 2269 din 15 iunie 2017 pronunțată de ICCJ-SCAF, a fost respins ca nefondat recursul declarat împotriva acestei încheieri.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 2777 din 30 iunie 2017, pronunțată în dosarul nr. x/2016, a admis acțiunea în anulare formulată de formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12.07.2016 și decizia de soluționare a contestației nr. 260/30.08.2016; a fost obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 5050 RON, reprezentând cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs, în termen, reclamanta S.C. A. S.R.L., înregistrat la data de 20 octombrie 2017, în esență, recursul său fiind formulat doar împotriva considerentelor hotărârii recurate, susținând aceasta neconcordanța între considerentele reținute la fila x și fila x din sentință, cât și faptul că nu a restricționat accesul la licitație și în mod nelegal a apreciat Ministerul că a încălcat experiența similară, cât și pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE), solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, întrucât instanța de judecată a analizat speța inclusiv pe fond, a solicitat Înaltei Curți de Casație și Justiție ca, în urma rejudecării cauzei, să respingă, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L.

Întemeindu-și recursul pe prevederile pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.., recurentul-pârât a criticat hotărârea atacată că este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, sens în care, ca și chestiune prealabilă, a relevat situația în fapt a cauzei, și, în dezvoltarea motivelor de recurs, a susținut, în esență, următoarele:

Instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Subliniază recurentul-pârât faptul că, la baza efectuării verificărilor și emiterii celor două note de constatare, nr. x/27.04.2015 și nr. y/12.07.2016, au stat sesizări distincte, ce vizează abateri diferite și, după cum se poate observa, cerința din documentația de atribuire privind dovedirea experienței similare prin cumul de contracte de o anumită valoare și angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării inițiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015.

În continuare, în măsura în care, în speță instanța de recurs va reține incidența prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât a învederat largi aspecte pe fondul cauzei:

- raportat la cerința privind RTE atestat și autorizații ISCIR pentru utilaje, în acest context, solicitând Înaltei Curți să constate faptul că, în considerentele sentinței recurate, în mod eronat a reținut Curtea de Apel București faptul că, față de invocarea de către intimata-reclamantă a Notei justificative nr. x/15.06.2012, precum și a documentației de atribuire, s-ar fi argumentat impunerea acestei cerințe și s-ar fi prevăzut posibilitatea alternativă pentru cei ce nu dețin în proprietate aceste utilaje, să depună un angajament că le vor deține la data semnării contractului.

- referitor la solicitarea privind dovedirea experienței similare prin cumul de contracte de o anumită valoare și angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului, în principal, recurentul-pârât a învederat Înaltei Curți faptul că, pe fondul neregulilor constatate de minister, Curtea de Apel București a reținut temeinicia acestora, precum și faptul că nu sunt întemeiate criticile intimatei-reclamante.

Astfel, recurentul-pârât învederează faptul că instanța de fond a făcut greșita aplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește solicitarea Autorității contractante referitoare la dovedirea experienței similare, cerințe/criterii ce nu au făcut obiectul verificării inițiale ce s-a finalizat prin Nota de constatare nr. x/27.04.2015 și, în acest sens, arată că, după cum se poate observa, cerința din documentația de atribuire privind dovedirea experienței similare prin cumul de contracte de o anumită valoare și angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării inițiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015, solicitând să se constate că în mod eronat instanța de fond a anulat, în tot, Nota de constatare nr. x/12.07.2016.

Referitor la constatările Ministerului în legătură cu cerința referitoare la dovedirea experienței similare, recurentul-pârât arată că, potrivit prevederilor art. 179 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a dispozițiilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în interpretarea prevederilor legale anterior invocate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

Astfel, susține recurentul-pârât, în mod corect echipa de verificare din cadrul instituției sale a constatat faptul că nu există o justificare pentru care demonstrarea experienței similare pentru contractul de lucrări a fost restricționată prin impunerea unui număr de "maxim două contracte cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă impusă de 16.000.000,00 RON și al cărui obiect a fost execuția unor lucrări de drumuri", restricționând, astfel, participarea la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți care ar fi putut prezenta o experiență similară în proiectare, fără ca aceasta să fie afectată de numărul de contracte, aici prezumând că ar fi putut fi dovedită o experiență superioară dobândită prin prestarea unui singur contract, dar cu o complexitate deosebită, față de experiența dobândită din două contracte care pot fi cuantificate doar din punct de vedere cantitativ.

Totodată, se arată, pentru îndeplinirea contractului este necesară și suficientă demonstrarea unei capacități minime care să asigure executarea contractului la standardele și nivelul de calitate cerut, prin raportare la complexitatea obiectului acestuia.

În consecință, în opinia recurentului-pârât, este nerelevantă forma legală în care-și desfășoară activitatea personalul propus de care dispune ofertantul.

Concluzionând, recurentul-pârât susține că, în speță, au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, menționându-se și încălcarea art. 48 alin. (2) lit. h) din Directiva 18/2004.

Părțile și-au depus, reciproc, întâmpinare cu privire la recursul celeilalte, prin care, fără a invoca excepții, au solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

În recurs, s-a derulat procedura de regularizare a cererilor de recurs și de comunicare a actelor de procedură între părți, prin intermediul grefei instanței, în conformitate cu dispozițiile art. 486, art. 490 C. proc. civ.

Prin rezoluția din 20 noiembrie 2018 a completului învestit aleatoriu cu soluționarea dosarului, a fost fixat termen de judecată inițial pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 20 martie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză

Examinând cu prioritate, potrivit art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., excepția lipsei de interes în susținerea recursului promovat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., excepție invocată din oficiu, Înalta Curte constată că excepția este întemeiată, pentru următoarele considerentele:

Potrivit art. 32 alin. (1) lit. d), coroborat cu art. 33 din C. proc. civ., orice demers judiciar ("orice cerere") poate fi inițiat și întreținut numai prin justificarea unui interes legitim încălcat, dispoziții aplicabile și în cazul căilor de atac.

Interesul reprezintă folosul practic, material sau moral, pe care îl urmărește cel ce învestește o instanță de judecată cu o cerere (acțiune sau cale de atac), acesta trebuind să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Prin urmare, interesul reprezintă o condiție generală ce trebuie îndeplinită în cadrul oricărui proces civil, pe tot parcursul soluționării unei cauze, atât în faza procesuală a fondului, cât și în căile de atac.

Examinând cererea de recurs formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., se constată că recursul acesteia privește exclusiv considerentele sentinței recurate, practic, a formulat recurs doar împotriva considerentelor și, deși formal, a invocat pct. 6 și pct. 8 ale art. 488 C. proc. civ.., recurenta critică, de fapt, soluția cu privire la celelalte motive de nelegalitate invocate prin acțiune, analizează toate motivele de nelegalitate ale actelor contestate.

În raport de aceste împrejurări, Înalta Curte reține că recurenta-reclamantă nu justifică interesul procesual în formularea unui recurs principal, având în vedere că, un atare recurs formulat doar împotriva considerentelor sentinței nu poate avea o finalitate, un folos practic urmărit, câtă vreme acțiunea reclamantei a fost admisă la fond și, în atare situație, nu rezultă care ar mai fi interesul recurentei, cu ce anume o prejudiciază pe ea acele considerente.

Cel mult, reclamanta ar fi avut posibilitatea de a depune un recurs incident, reamintind că aceasta a fost în situația de parte care a câștigat procesul.

Prin urmare, interesul de a acționa al recurentei-reclamantei nu există, potrivit art. 33 din C. proc. civ., astfel că, nu este îndeplinită condiția de exercitare a căii de atac referitoare la justificarea unui interes, în sensul art. 32 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ.

Pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite excepția lipsei de interes în recursul promovat de recurenta-reclamantă, invocată din oficiu, și va respinge recursul declarat de această parte, ca fiind lipsit de interes.

Cât privește recursul declarat de pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE), Înalta Curte reține că nu poate fi primit, motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ. fiind nefondat.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, dar în acord cu judecătorul fondului, instanța de recurs reține că cele două Rapoarte, care au stat la baza notelor de constatare întocmite, vizează aceleași aspecte, inclusiv, sub aspectul cerințelor ce trebuiau verificate.

Astfel, referitor la susținerea recurentului că au fost nesocotite prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, cerința din documentația de atribuire privind dovedirea experienței similare prin cumul de contracte de o anumită valoare și angajarea prin contract de muncă după atribuirea contractului nu a făcut obiectul sesizării inițiale ce s-a finalizat prin emiterea Notei de constatare nr. x/28.04.2015", Înalta Curte apreciază că este total nefondată, instanța de fond detaliind corect, la paginile 16 și 17 din sentință, și însușite și de către instanța de control judiciar, argumentele pentru care a constatat că nu pot fi considerate nereguli, luate separat.

Este de observat că, în conformitate cu dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, "(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.".

Deopotrivă, potrivit art. 14 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial.".

Or, așa cum corect a reținut și instanța de fond, aceleași aspecte au mai fost verificate și nu au fost stabilite nereguli noi, și așa cum se costată în sentința recurată, deciziile amintite vizează note de constatare identice.

Instanța de recurs nu împărtășește nici opinia recurentului-pârât în sensul că judecătorul fondului ar fi tras o concluzie greșită reținând că la baza emiterii celor două note de constatare mai sus-amintite nu au stat aspecte noi, descoperite ulterior emiterii primei Decizii.

Cele consemnate în Notele de constatare nr. x din 27 aprilie 2015 și nr. 64674 din 12 iulie 2016, precum și că, cu ocazia întocmirii documentației de atribuire, au fost constatate abateri de la legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice, nu reprezintă aspecte noi, cum greșit pretinde recurentul-pârât, descoperite ulterior emiterii primei Decizii.

Înalta Curte apreciază, astfel, că recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat, cel puțin din perspectiva faptului că s-a dispus în mod nejustificat un nou control, după ce societatea recurentă-reclamantă fusese sancționată anterior pentru același lucru.

În fine, cât privește celelalte critici formulate în recurs, Înalta Curte reține, de asemenea, că nu pot fi primite, de fapt, ceea ce încearcă recurentul-pârât este o critică a soluției instanței de fond cu privire la celelalte motive de nelegalitate.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), interpretarea și aplicarea de către judecătorul fondului a normelor de drept material, cu referire la art. 69 alin. (1) lit. j) teza a II-a din Legea nr. 360/2002 fiind corectă și legală.

În temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat, instanța de fond pronunțând o hotărâre legală.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite excepția lipsei de interes și va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., ca fiind lipsit de interes.

în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția lipsei de interes în recursul promovat de recurenta-reclamantă, excepție invocată din oficiu.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2777 din 30 iunie 2017, a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca fiind lipsit de interes.

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI (fost, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE) împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 iulie 2020.