ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3785/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 14 iulie 20156 sub nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice: anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016 și anularea Deciziei nr. 1168/16.06.2016 emisă în soluționarea contestației administrative.

Prin Sentința civilă nr. 4134 pronunțată în data de 20 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamantă, a anulat Nota de constatare neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția constatare și stabilire nereguli - Serviciul constatare și stabilire nereguli POR și Decizia nr. 1168/16.06.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional, ca răspuns la contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței și, în rejudecare, respingerea cererii, ca neîntemeiată.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arată că instanța de fond, raportat la probatorul administrat, susținerile părților și dispozițiile legale incidente, a validat apărările pârâtului, dar, contrar acestei situații, în mod eronat a admis cererea reclamantei, pentru unicul argument potrivit căruia noile nereguli constatate s-au raportat la aceleași documente din cadrul procedurii de atribuire, motiv pentru care autoritatea pârâtă nu era îndreptățită să reia procedura de constatare a neregulilor și de aplicare a corecției financiare pentru aspecte care îi erau cunoscute din 2014, când a fost întocmită prima notă de neconformitate.

În sentință nu sunt prezentate argumentele în baza cărora instanța a stabilit că "datele suplimentare" care au stat la baza emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016 erau cunoscute din 2014, dar și de ce, chiar în această ipoteză, nesesizarea abaterii la un prim control ar genera decăderea autorității din dreptul de a constata ulterior abaterea și de a lua măsurile care se impun, în conformitate cu prevederile legale în vigoare.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.04.2016 a fost emisă în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de neregulă cuprinsă în sesizarea Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/4.01.2016, vizând contractul nr. x/27.02.2014. Suspiciunea de neregulă a avut la bază aspecte semnalate în raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. x/16.12.2015. Constatarea și recomandarea au fost formulate anterior și de către DG Regio din cadrul Comisiei Europene, în raportul de audit x/15.05 (acesta din urmă tratat ca fiind confidențial, până la obținerea concluziilor finale ale procedurii de monitorizare).

Prin urmare, Nota de constatare nereguli a fost întocmită în urma controlului propriu în vederea implementării recomandărilor Autorității de Audit, cu aplicarea art. 5 lit. c) coroborate cu art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

În accepțiunea legiuitorului (a se vedea art. 14 din H.G. nr. 857/2011), în noțiunea de date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, în sensul art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: sesizări, rapoarte de control/audit, hotărâri judecătorești definitive primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial întocmit.

În aceste condiții, chiar prin prisma celor reținute de instanța de fond [și anume că s-au constatat abateri nemenționate în Nota din 2014, respectiv încălcarea dispozițiilor art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3), art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și art. 11 alin. (1) din Directiva 2004/17/CE] reiese existența unui element de noutate față de controlul din 2014, astfel că soluția recurată este pronunțată cu interpretarea eronată a dispozițiilor legale redate anterior.

Dacă ar fi îmbrățișată soluția instanței de fond, s-ar valida că, în situația în care o abatere nu este sesizată în urma efectuării unui control, aceasta nu mai poate fi reținută ulterior prin intermediul altor controale, intervenind o decădere a autorității din dreptul și obligația de a aplica măsurile impuse prin O.U.G. nr. 66/2011.

O atare interpretare ar face caduce atât dispozițiile contractului de finanțare, cât și prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Existența verificărilor anterioare nu este aptă să conducă la anularea actelor administrative contestate întrucât controalele nu se exclud reciproc, acestea fiind efectuate de entități diferite, care au atribuții și instrumente de control diferite, concepția de bază fiind aceea a instituirii mai multor filtre, care să se completeze în vederea obținerii unei corecte cheltuiri a fondurilor europene.

Intimata-reclamantă Societatea A. SRL a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

Cât privește motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. arată că susținerea recurentului potrivit căreia sentința de fond nu ar fi motivată sau ar conține motive contradictorii este nefondată, ultimul paragraf al sentinței cuprinzând, în esență, motivele care au condus la anularea Notei de nereguli.

Cât privește criticile întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arată că acestea sunt neîntemeiate, Nota de nereguli încălcând principiul conform căruia unei singure violări a normei juridice îi corespunde o singură imputare. Or, pentru aceleași încălcări, societatea intimată a fost sancționată mai întâi prin Nota de neconformitate nr. x/06.05.2014 și apoi, prin Nota de nereguli contestată în cauză.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente:

În cadrul motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul susține că instanța de fond a validat apărările sale, exceptând-o pe cea referitoare la modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. Referitor la această din urmă chestiune litigioasă, arată că în sentință nu sunt prezentate argumentele pe baza cărora instanța a stabilit că "datele suplimentare" care au stat la baza emiterii Notei de constatare nr. x/2016 erau cunoscute din 2014, dar și de ce, chiar și în această ipoteză, nesesizarea abaterilor la un anume moment dat generează decăderea Autorității de Management din dreptul de a constata ulterior abaterea și a lua măsurile pe care legea le impune.

Înalta Curte constată că hotărârea nu este nici nemotivată și nici nu cuprinde motive contradictorii. Împrejurarea că instanța de fond a înlăturat în cvasitotalitate motivele de nelegalitate invocate de partea reclamantă, primindu-l însă pe cel referitor la aplicarea greșită de către Autoritatea de Management a dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, nu conduce la concluzia că ar exista o contradicție în considerentele hotărârii, motivul de nelegalitate primit fiind apt să conducă, singur, la anularea actelor administrative.

Astfel, în contextul normei legale anterior amintite, instanța a reținut că toate datele procedurii de achiziție analizate în cadrul Notei de constatare emisă în 2016, prin care s-a majorat corecția financiară de la procentul de 5% aplicat asupra valorii contractului de achiziție publică, conform Notei de neconformitate încheiate în anul 2014, la procentul de 10%, au fost informații cunoscute la momentul întocmirii Notei din 2014, motiv pentru care autoritatea pârâtă nu era îndreptățită să reia procedura de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Prin urmare, raționamentul logico-juridic al instanței de fond este expus în mod coerent, iar posibilitatea autorității pârâte de a dispune măsuri de corecție pentru o abatere nesesizată la un control anterior este un aspect principial, teoretic, inaplicabil în circumstanțele cauzei de față, pentru argumentele care vor fi arătate în continuare.

Cât privește motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, într-adevăr, prin raportare la dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile art. 14 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, un raport de audit al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi poate constitui sursa unor date suplimentare necunoscute Autorității de Management la data efectuării primelor verificări asupra utilizării fondurilor nerambursabile și care sunt apte să conducă la reluarea procedurii de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Cauza are, însă, particularități, care conduc la soluția de respingere a recursului, ca nefondat, respectiv la confirmarea legalității sentinței pronunțate în fond.

Așa cum rezultă din hotărârea recurată, aspect necontestat de către recurentul-pârât, atât la controlul exercitat de Autoritatea de Management asupra procedurii de achiziție aferente contractului nr. x/27.02.2014 încheiat de reclamantă cu B. SRL în anul 2014, cât și la cel exercitat în anul 2016, pe baza recomandărilor Autorității de Audit, au fost analizate, între altele, criteriile de calificare enunțate în procedura de achiziție de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă. La controlul din 2014 s-a constatat că acestea nu au fost suficient descrise, în vreme ce la controlul din 2016 s-a constatat că unul dintre acestea ar reprezenta cerință minimă disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului (s-a referit autoritatea la cerința exprimată în cadrul capitolului fișei de date a achiziției numit Capacitatea tehnică și/sau profesională, potrivit căreia s-a solicitat prezentarea dovezilor care atestă deținerea, în cazul expertului cheie nr. 2, a calificării specialist RTE - atestat MDRT pentru domeniul construcții civile, industriale, agrozootehnice, energetice, telecomunicații miniere). S-a considerat în cadrul Notei de constatare din 2016 că impunerea acestei cerințe (a deținerii unui atestat eliberat de autoritățile române) este excesivă și în măsură să restricționeze participarea la procedură a ofertanților străini, pentru că nu s-a precizat posibilitatea prezentării și a unor dovezi echivalente și s-a solicitat prezentarea dovezii respective la data depunerii ofertelor, iar nu la data încheierii contractului.

Prin aceasta, s-a considerat, au fost încălcate dispozițiile art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2), art. 188 alin. (3), art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și art. 11 alin. (1) din Directiva 2004/17/CE.

Cu alte cuvinte, în cazul ambelor controale ale Autorității de Management s-a constatat o serie de abateri identice, cu excepția celei referitoare la criteriile de calificare, care a variat după cum s-a arătat anterior.

În contextul în care corecția de 5% a fost aplicată și pentru o neregulă referitoare la criteriile de calificare, Înalta Curte apreciază că majorarea acestei corecții la 10% pentru argumente suplimentare referitoare la caracterul nelegal al criteriilor de calificare nu se justifică, în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Argumentele suplimentare referitoare la nelegalitatea criteriilor de calificare impuse nu reprezintă date suplimentare necunoscute la data efectuării primei verificări, de vreme ce abaterea de la legalitate produsă în cadrul enunțării criteriilor de calificare a fost avută în vedere și în cadrul măsurii de aplicare a primei corecții financiare.

În concluzie, toate argumentele recurentului-pârât expuse în cadrul motivului de nelegalitate a hotărârii referitor la greșita interpretare și aplicare a legii au valoare principială, însă ele nu își găsesc aplicabilitatea în speță, datorită circumstanțelor cauzei, anterior enunțate.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 4134 din 20 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 iulie 2019.

GGC - GV