ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2388/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția AMPOR, anularea Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 27 aprilie 2016, precum și anularea acestui proces-verbal de constatare nereguli privind contractul de finanțare nr. x/2011 cu titlul "Complex de agrement «B.»" și restituirea, către reclamantă, a sumei de 1.267.125,07 RON.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 64 din 16 ianuarie 2017, a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat Decizia nr. 207/07.07.2016 emanând de la pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.04.2016 privind contractul de finanțare nr. x/27.09.2011 întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția constatare și stabilire nereguli.

Totodată, a dispus restituirea către societate a sumei în cuantum de 1.267.125,07 RON, achitată, în temeiul actului anulat, prin OP nr. 1 - 6 din 09.06.2016.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a reluat situația de fapt expusă în fața primei instanțe, susținând că hotărârea atacată este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În esență, a arătat că la data controlului au apărut date suplimentare noi, ce au fost aduse la cunoștința instituției noastre prin intermediul Raportului de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, structura de control din cadrul Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional (AMPOR), fiind obligată să procedeze la verificarea acestor aspecte.

În acest sens, a susținut că procesul-verbal contestat a fost emis în vederea implementării recomandărilor formulate prin Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, document apărut ulterior efectuării verificărilor inițiale și care conține date suplimentare necunoscute la momentul încheierii primului act de control (Procesul-verbal nr. x/10.11.2015), respectiv cu privire la utilajele achiziționate, acestea făcând parte integrantă din proiectul tehnic (conform Ordinului nr. 863/2008), astfel, caracteristicile acestora se pot modifica doar în urma unei dispoziții de șantier, bazate pe breviare de calcul și însușite de verificatorul de proiecte.

Referitor la presupusa lipsă a motivării, a subliniat faptul că structura de control nu a înlăturat precizarea specifică a motivelor care au condus la constatarea neregulii și stabilirea creanței bugetare. Faptul că Autoritatea de Management și-a însușit constatările și recomandările Autorității de Audit nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistența unei verificări proprii.

Recurenta a susținut că urmare a depunerii Cererii de rambursare nr. x, Autoritatea a decontat cheltuieli aferente unor contracte de furnizare atribuite de intimata-reclamantă prin procedura de "licitație restrânsă", având ca obiect achiziția de utilaje pentru obiectivul de investiție "Complex de agrement B." (cuprinzând atât utilaje care fac parte din proiectul tehnic care a fost evaluat în etapa precontractuală, cât și utilaje noi.

În cauză s-a constatat că toate modificările care au survenit în ceea ce privește utilajele nu au la bază o dispoziție de șantier, un memoriu tehnic și un breviar de calcul, aspect care contravine normelor legale și contractuale.

În acest sens, nu au fost depuse documentele justificative pentru modificările proiectului tehnic, în ceea ce privește utilajele noi, în consecință, a fost emis procesul-verbal contestat, prin care s-a stabilit o creanță bugetară de 1.267.125,07 RON, reprezentând cheltuieli aferente utilajelor care nu au făcut obiectul evaluării în etapa precontractuală și care nu îndeplinesc criteriile de eligibilitate pentru a fi decontate prin Programul Operațional Regional.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, în principal, întrucât nu s-a intrat în cercetarea fondului, trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță, iar în subsidiar respingerea acțiunii.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă societatea A. SRL a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Intimata-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 27 aprilie 2016 și anularea acestui proces-verbal de constatare nereguli privind Contractul de finanțare nr. x/2011 cu titlul "Complex de agrement «B.»", precum și restituirea, către reclamantă, a sumei de 1.267.125,07 RON.

Curtea de Apel București a admis acțiunea și a anulat actele administrative contestate, dispunând restituirea sumei în litigiu către reclamantă.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

Se reține că, între societatea A. SRL, în calitate de beneficiar al finanțării, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, Autoritate de management și Agenția pentru Dezvoltare Regională București - Ilfov, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x/27.09.2011, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Complex de agrement B.", modificat ulterior prin trei acte adiționale.

Ulterior, societatea reclamantă a notificat finanțatorul de intenția de modificare a proiectului tehnic, constând în modificarea/reorganizarea spațiilor interioare ale construcției, atașând memoriu justificativ, Notă justificativă, Dispoziție de șantier din 17.05.2012, centralizator pe categorii de lucrări, iar la data de 06.07.2012 Agenția pentru Dezvoltare Regională i-a comunicat că, atâta timp cât modificările au făcut obiectul unei notificări, nu este necesară încheierea unui act adițional, fiindu-i comunicată o completare a acestei adrese prin care s-a expus în mod explicit acordul.

Ca urmare a semnalării unor nereguli prin Raportul de audit nr. x/23.07.2015 al Curții de Conturi, s-a procedat la efectuarea unui control de autoritatea pârâtă, finalizat prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/10.11. 2015, prin care, la pct. 9, s-a reținut că s-a verificat caracterul eligibil al cheltuielilor incluse în cererea de rambursare nr. x, în legătură cu achiziția de utilaje noi, diferite de cele evaluate în cadrul evaluării precontractuale a cererii de finanțare și au fost analizate prin prisma recomandărilor din Raportul menționat.

În procesul-verbal sus-menționat, care a avut în vedere toate documentele justificative, dispoziții de șantier, devize și celelalte înscrisuri depuse de societate în justificarea achiziției de utilaje noi, în raport cu Instrucțiunea nr. 81/12.03.2012, a Ghidului solicitantului, s-a concluzionat că motivele de fapt verificate, referitoare la caracterul neeligibil al cheltuielilor ocazionate de achiziția de utilaje noi, nu confirmă sesizarea autorității de audit.

Se reține că respectivul proces-verbal de constatare a neregulilor, comunicat reclamantei la data de 17.11.2015, nu a fost contestat.

Ulterior, a fost întocmit Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015 și, ca urmare a recomandărilor acestuia, autoritatea recurentă, în urma unei noi operațiuni de control, a emis Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/27.04.2016, și Deciziei nr. 207 din 7 iulie 2016 prin care a fost respinsă contestația administrativă, acte care formează obiectul prezentului demers judiciar.

Instanța de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esență, sunt centrate pe faptul că procesul-verbal contestat, care a avut la bază Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015, document apărut ulterior efectuării verificărilor inițiale și care conține date suplimentare necunoscute la momentul încheierii primului act de control, a fost emis întrucât nu au fost depuse documentele justificative pentru modificările proiectului tehnic în ceea ce privește utilajele noi, respectiv nu au la bază o dispoziție de șantier, un memoriu tehnic și un breviar de calcul, aspect care contravine normelor legale și contractuale.

De asemenea, nu poate primi susținerea că însușirea constatărilor și recomandărilor Autorității de Audit nu echivalează cu lipsa motivării actului de control sau cu inexistența unei verificări proprii.

Potrivit dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011,

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora.

(2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului".

În explicitarea acestui text de lege au fost elaborate Normele metodologice, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 875/2011, care la art. 14 prevede că "datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial".

Din coroborarea prevederilor legale citate rezultă că premisa de la care pleacă legiuitorul este aceea potrivit căreia, ulterior întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor, apar date suplimentare, necunoscute la momentul efectuării controlului, de natură a modifica substanțial concluziile expuse prin procesul-verbal de control.

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripție apar alte date suplimentare, care se pot finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare.

Noțiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reținută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Or, în cauză se reține că autoritatea recurentă nu a motivat în concret care sunt datele suplimentare care au apărut în urma întocmirii primului proces-verbal de control și care nu erau cunoscute echipei de control la acel moment, dar au devenit cunoscute ulterior, în condițiile în care toate elementele invocate de autoritatea de audit prin Raportul de audit inițial au fost verificate de echipa de control cu ocazia controlului demarat exclusiv în scopul implementării recomandărilor autorității de audit, când s-a constatat că nu se poate reține existența unei nereguli în ceea ce privește decontarea cheltuielilor aferente utilajelor noi achiziționate de societate, incluse în cererea de rambursare nr. x, cum corect a susținut societatea.

Potrivit recurentei, datele aduse la cunoștință prin Raportul de audit de Follow-up nr. x/16.12.2015 se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", apreciind că se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unui proces-verbal de constatare a neregulilor.

Instanța de control judiciar observă însă că acest document nu conține elemente noi, care să nu fi fost avute în vedere anterior, cu ocazia întocmirii raportului inițial.

Prin urmare, nu poate fi reținută existența unor elemente suplimentare în sensul art. 14 din Normele metodologice, care să impună reluarea controlului de către autoritatea recurentă.

Așa fiind, rezultă cu evidență că declanșarea unei noi verificări, finalizată cu întocmirea celui de-al doilea proces-verbal de constatare nereguli, a fost exclusiv dezacordul exprimat de autoritatea de audit cu privire la concluziile rezultând din primul proces de constatare nereguli, asupra aspectelor semnalate în raportul de audit inițial.

Or, dezacordul dintre autoritățile statului cu privire la interpretarea și aplicarea normei interne și comunitare, expuse printr-un înscris care nu este opozabil reclamantei, fiind vorba de ambele Rapoarte de audit, nu reprezintă date suplimentare, necunoscute la momentul efectuării primului control, în sensul prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 14 din Norme.

Instanța de control judiciar reține că cele două controale au fost efectuate de același organ de control, au fost verificate aceleași cheltuieli cu utilajele noi, fiind aceleași documente puse la dispoziția organului de control și aceleași constatări ale Autorității de Audit, expuse inițial prin Raportul de audit și reluate ulterior prin Raportul de follow-up, fără alte modificări sau adăugiri.

Prin criticile sale, recurenta încearcă să acrediteze idea că elementele noi au constat în verificarea dispozițiilor de șantier, a memoriilor justificative și a breviarelor de calcul, precum și nerespectarea Instrucțiunii nr. 81/2012 ceea ce nu poate fi acceptat, dat fiind faptul că aceste aspecte au fost analizate încă de la momentul derulării primului control, după cum nu reprezintă elemente noi nici argumentarea prin raportare la caracterul obligatoriu al recomandărilor autorității de audit și la incidența normelor de drept comunitar de natură a justifica caracterul neeligibil al cheltuielii.

În plus, Rapoartele de audit ale Curții de Conturi nu sunt opozabile reclamantei, așa încât nu pot fi invocate drept justificări rezonabile ale încălcării art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, textul de lege având drept scop protecția beneficiarului împotriva controalelor repetate pe aceleași chestiuni de fapt și, mai mult, protecția siguranței circuitului civil, cum corect a reținut și prima instanță.

Așa fiind, se observă că între cele două controale, finalizate cu concluzii diametral opuse ale aceluiași organ de control, nu a intervenit nici un element suplimentar care să poată justifica schimbarea de optică a organului de control și nici chiar caracterul obligatoriu al Raportului de follow-up nu poate reprezenta justificare în acest sens, în condițiile în care el nu aduce nimic nou față de Raportul de audit inițial, la rândul său obligatoriu în privința recomandărilor pe care le conține.

Totodată, contrar susținerilor recurentului, în raport cu prevederile art. 21 pct. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, motivarea trebuie să fie proprie actului administrativ sau poate fi suplinită printr-un act aflat în strânsă legătură cu acesta, care să fie însă adus la cunoștința beneficiarului finanțării.

Or, procesul-verbal contestat nu conține motivele pentru care organul de control a apreciat a doua oară caracterul neeligibil al cheltuielilor cu utilajele noi, incluse în cererea de rambursare nr. x, fiind preluate în cuprinsul actului doar concluziile autorității de audit expuse prin Raportul de follow-up, raport care nu este opozabil intimatei-reclamante, ceea ce echivalează cu lipsa motivării.

De asemenea, sub aspectul vătămării, se reține că motivarea nu a fost pusă la dispoziția intimatei-reclamante nici cu ocazia soluționării contestației administrative, organul competent făcând la rândul său referire la concluziile autorității de audit, cu efect obligatoriu pentru autoritatea de management însă inopozabile părții.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 64 din 16 ianuarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 mai 2019.

Procesat de GGC - GV