Decizia nr. 5266/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 674/2018 a Curții de Apel București

Obiectul cererii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26.04.2017, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 24/01.03.2017, privind soluționarea contestației formulate de reclamantă și înregistrată cu nr. x/9.02.2017, și anularea Procesului-Verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat de Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional (AM POR) la data de 01.11.2016 și înregistrat sub nr. x/13.12.2016, cu consecința stingerii creanței în cuantum de 888.000 RON și a penalităților de întârziere.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 674 din 16 februarie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței civile nr. 674 din 16 februarie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. Subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a arătat, în esență, că sentința a fost pronunțată cu încălcarea unor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, invocând, pe de o parte, încălcarea dreptului său de apărare cu ocazia emiterii procesului-verbal și a deciziei de soluționare a contestației și, pe de altă parte, încălcarea prevederilor art. 9 alin. (2), art. 20, art. 22 alin. (6) C. proc. civ. și a principiului general al dreptului la apărare, prin omisiunea instanței de a se pronunța asupra motivului de nulitate a procesului-verbal referitor la emiterea acestuia cu exces de putere publică, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004. În dezvoltarea motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici la adresa sentinței atacate: - încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 2545 alin. (2) și art. 2547 C. civ., procesul-verbal fiind emis peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregulă; - încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, procesul-verbal fiind emis în lipsa propriilor verificări de către AM POR; - aplicarea greșită a prevederilor art. 4 4 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării întreprinderilor mici și mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor și întreprinderilor mici și mijlocii și a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunțată în cauza C-110/13.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul- pârât a invocat excepția nulității recursului, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ., susținând că recurenta- reclamantă nu a formulat vreo critică de legalitate pertinentă, care să poată fi încadrată în cazurile de casare indicate, reiterând aspect dezbătute pe fondul cauzei. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și a formulat apărări punctuale cu privire la argumentele recurentei- reclamante, arătând, în esență, că sentința a fost pronunțată cu aplicarea corectă a prevederilor legale și a jurisprudenței europene în ceea ce privește procedura de verificare și constatarea neregulii. Recurenta- reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a combătut, argumentat, excepția invocată și a răspuns apărărilor cuprinse în întâmpinare.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 29 septembrie 2020, față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Excepția nulității recursului a fost respinsă în ședința publică din 29 septembrie 2020, pentru motivele consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivelor invocate de recurenta- reclamantă, în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru argumentele ce vor fi expuse în cele ce urmează. Recurenta- reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 24/1 martie 2017, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/13 decembrie 2016, în ceea ce privește creanța bugetară aferentă contractului de finanțare nr. x/23.06.2014, pentru proiectul "Achiziția de echipamente specializate în execuția lucrărilor de demolări în cadrul A. SRL", cod SMIS 52358. Neregula reținută cu ocazia controlului ex- post vizează conduita intimatei- reclamante, constând în crearea de condiții artificiale care au condus la încadrarea eronată a societății în categoria microîntreprinderilor, încadrare fără de care nu ar fi fost posibilă obținerea finanțării proiectului. În esență, echipa de control a reținut existența unor elemente de interdependență în baza cărora A. S.R.L. și B. S.R.L. ar fi întreprinderi legate, în raport cu prevederile art. 44 alin. (1) lit. c) și alin. (4) din Legea nr. 346/2004 și ale art. 3 alin. (3) par. 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003, prin prisma criteriilor stabilite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-110/13. Aceste concluzii au fost menținute și de judecătorul fondului. Analizând punctual criticile formulate în recurs în contextul expus rezumativ mai sus, Înalta Curte reține următoarele: În ceea ce privește încălcarea dreptului de apărare cu ocazia emiterii procesului-verbal și a deciziei de soluționare a contestației, argument pe care partea l-a subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., instanța de control judiciar reține, în prealabil, că aceasta privește derularea procedurii administrative, iar nu regulile de procedură aplicabile judecății în primă instanță, recurenta- reclamantă criticând în realitate dezlegarea dată unuia dintre motivele de nelegalitate a actelor administrative contestate. Sub acest aspect, prima instanță a interpretat corect prevederile art. 21 alin. (14) și (15) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal, intervalul de timp scurs între data depunerii punctului de vedere 28 octombrie 2016- și data emiterii procesului-verbal final- 1 noiembrie 2016- neputând constitui, în sine, un element care să dea naștere prezumției că punctul de vedere nu a fost luat în considerare. Cu privire la aceeași etapă a procedurii administrative (activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare), art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 instituie, printre elementele obligatorii ale procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15),â. Contrar aprecierii judecătorului fondului, instanța de recurs constată că procesul-verbal nu conține mențiuni care să reflecte o poziție rezultată dintr-o analiză efectivă a punctului de vedere al entității controlate, structura de control făcând doar aprecieri subiective referitoare la "o confuzie de raportare la spațiu și timp" din perspectiva solicitării beneficiarului și conchizând că detaliile cuprinse în punctul de vedere ar putea face doar obiectul unei contestații formulate împotriva titlului de creanță, conform Cap. V din O.U.G. nr. 66/2011. Această împrejurare nu atrage însă, de plano, nulitatea titlului de creanță, în condițiile în care nu reiese din dosar că, în lipsa neregularității constate, procedura ar fi putut avea un rezultat diferit, regula nulității astfel condiționate fiind ilustrată și de o jurisprudență constantă a CJUE cu privire la proceduri administrative în diferite domenii (C-430/19, C- 30/78, C-383/13). O altă critică formulată în recurs, ce se impune a fi analizată din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constă în încălcarea prevederilor art. 9 alin. (2), art. 20, art. 22 alin. (6) C. proc. civ. și a principiului general al dreptului la apărare, prin omisiunea instanței de a se pronunța asupra motivului de nulitate a procesului-verbal referitor la emiterea acestuia cu exces de putere publică, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, constând în aceea că toate elementele factuale, pe baza cărora structura de control a constatat neregula abia după implementarea proiectului, erau anterioare acordării finanțării și puteau fi cunoscute încă de la data depunerii și analizării cererii de finanțare . Această critică este fondată, pentru că, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut. Or, cu toate că în cuprinsul sentinței, la pag. 3 și 16-17, este enunțat și detaliat motivul de nulitate invocat de reclamantă, numerotat 2.5, considerentele propriu- zise nu conțin niciun fel de analiză a existenței sau inexistenței excesului de putere reclamat, omisiune de natură să atragă casarea hotărârii cu trimiterea cauzei spre rejudecare, modul în care prima instanță a exercitat controlul de legalitate asupra măsurilor administrative contestate nefiind apt să ducă la o dezlegare a tuturor aspectelor ce prezentau relevanță în soluționarea cauzei. Considerentele prezentate mai sus cu privire la motivul de casare cu trimitere reținut în raport cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. nu împiedică analiza altor critici formulate în recurs, subsumate cazului prevăzut în art. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în măsura în care acestea pot primi o dezlegare de sine- stătătoare, cu respectarea dublului grad de jurisdicție. În acest context, Înalta Curte reține că motivul de recurs referitor la încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 2545 alin. (2) și art. 2547 C. civ., prin emiterea procesului-verbal peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregulă, nu este fondat. Instanța de fond a reținut în mod corect că aceste termene stabilite de lege pentru emiterea proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt termene de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lor, sancțiunea decăderii sau o altă sancțiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea lor. Nerespectarea obligației de întocmire a procesului-verbal menționat în termenul legal este calificată drept abatere de dispozițiile art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancționarea disciplinară a personalului care se face vinovat de săvârșirea acesteia. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011: (1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență următoarele fapte: (…) d) neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanță de urgență; (…). În conformitate cu dispozițiile art. 2545 C. civ.: (1) Prin lege sau prin voința părților se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârșirea unor acte unilaterale, (2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condițiile legii, a săvârșirii lor. Potrivit dispozițiile art. 2547 C. civ.: Dacă din lege sau din convenția părților nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripție. Aceste termene nu pot fi considerate nici termene de prescripție, având în vedere dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prescripția dreptului de a stabili creanțele bugetare rezultate din nereguli. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: (1) Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare. În concluzie, termenele prevăzute de dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 au natura juridică a unor termene de recomandare, cu scopul principal al organizării activității de control. Cât privește critica vizând încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) și (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, prin pretinsa emitere a procesului-verbal în lipsa propriilor verificări de către AM POR, soluția instanței de fond este legală, de vreme ce desfășurarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare reiese din însuși conținutul procesului-verbal, în care sunt prezentate atât aspectele supuse verificării și modul în care a semnalată suspiciunea de neregulă (cu referire la constatările și recomandările Autorității de Audit), cât și propriile verificări și constatări ale structurii de control (pag. 22-25). Referitor la criticile constând în aplicarea greșită a prevederilor art. 4 4 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării întreprinderilor mici și mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor și întreprinderilor mici și mijlocii și a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, Înalta Curte reține că judecătorul fondului a descris amănunțit și clar motivele de fapt și de drept care au condus la concluzia că încadrarea reclamantei în categoria microîntreprinderilor a fost nelegală, luând în considerare prevederile incidente din legislația națională și aspectele de ordin obiectiv și subiectiv care se degajă din interpretarea dată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-110/13, în care s-au stabilit următoarele: "Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât și economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acționează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar și atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relațiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă. Se consideră că acționează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influență care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiții depinde de împrejurările cauzei și nu este în mod necesar subordonată existenței unor relații contractuale între aceste persoane și nici chiar constatării intenției lor de a eluda definiția microîntreprinderilor și a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări." În calea de atac, recurenta- reclamantă a supus atenției Înaltei Curți aspecte legate de analiza unor elemente ale probatoriului, tinzând la a convinge instanța de control judiciar că semnificația juridică pe care autoritatea emitentă și instanța de fond au dat-o situației de fapt este eronată. Fără a relua elementele factuale descrise în sentință pe baza documentației depuse la dosar, referitoare la legăturile create prin persoanele implicate în administrarea sau acționariatul celor două societăți, la care se adaugă participarea la capitalul social al unei a treia societăți, C. S.R.L., la relațiile economice dintre ele și la piața pe care își desfășoară operațiunile, Înalta Curte reține, în limitele controlului de legalitate ce poate fi exercitat în recurs, că și în situația în care fiecare dintre împrejurările menționate, privită izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, dacă sunt analizate în succesiunea lor și corelate între ele, toate aceste elemente pot conduce la concluzia existenței unor nereguli în procedura de acordare a finanțării proiectului. Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul recurentei- reclamante, va casa sentința atacată și va trimite cauza, spre rejudecare, urmând ca legalitatea actelor administrative contestate să fie reevaluată în limitele ce reies din conținutul prezentei decizii și cu aplicarea prevederilor art. 501 alin. (1) C. proc. civ. în privința problemelor de drept dezlegate.