ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5687/2019

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/13.12.2016, reclamantul Municipiul Timișoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 159/09.06.2016 și a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare cu nr. x/18.04.2016 emise de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerulului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin sentința civilă nr. 66 din 23 februarie 2017, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2016 și a Deciziei nr. 159/09.06.2016 emise de pârât.

Împotriva sentinței civile nr. 66 din 23 februarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acțiunii.

În motivarea recursului, recurentul pârât a invocat prevederilor art. 176, art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 și a arătat că prin impunerea cerințelor care exced prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a condiționat participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fără a exista vreo mențiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată și o calificare similară "echivalentă", aspecte care au determinat îngrădirea accesului la procedură al ofertanților străini, întrucât aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român (neexistând posibilitatea de a prezenta documente echivalente, care să fie depuse la data semnării contractului), fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Cu privire la atestarea/certificarea experților, a invocat prevederile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 și a arătat că autoritatea contractantă a impus ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări. Astfel, dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul de specialitate de care dispune nu echivalează cu impunerea unor anumite atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării și depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene. Prin impunerea acestor certificări specifice statului român, autoritatea contractantă condiționează participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea unor atestate emise de instituții din România și nu a unor "certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare", valabile la data deschiderii ofertelor.

Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințe minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate, s-a constatat lipsa din Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime (acestea fiind numai enumerate).

De asemenea, a invocat art. 23 alin. (1)-3) din Instrucțiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, și a arătat că, deși a devenit aplicabilă ulterior datei de 21.06.2013, aceasta nu a făcut decât să aducă lămuriri, clarificări și precizări cu privire la interpretarea unor prevederi legale care erau în vigoare la momentul inițierii procedurii, respectiv aprilie 2013. Așadar, emisă ulterior inițierii procedurii de achiziție, nu înseamnă că, până la data apariției acesteia, nu a existat obligația autorităților contractante de a nu impune obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor.

Legislația achizițiilor publice are drept scop, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, promovarea concurenței între operatorii economici, care trebuie să se realizeze cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, respectiv tratamentul egal și recunoașterea reciprocă. Cu alte cuvinte, principiul promovării concurenței între operatorii economici obligă autoritatea contractantă să formuleze cerințe minime de calificare care să asigure participarea tuturor potențialilor ofertanți care dețin capacitatea tehnică/profesională necesară îndeplinirii contractului în bune condiții, în acest scop nefiind permisă restricționarea participării prin impunerea unor condiții restrictive.

Autoritatea contractantă nu a ținut cont de aceste principii atunci când a impus operatorilor economici ca, indiferent din ce stat provin, odată cu depunerea ofertei să prezinte certificarea specifică statului român, fără a face nicio referire la posibilitatea recunoașterii certificării experților din statele membre (caz în care orice potențial ofertant străin se află în imposibilitatea îndeplinirii cerinței minime solicitate).

Instanța de fond nu a avut în vedere și posibilitatea existenței unui prejudiciu potențial în cauză, care este suficient pentru conturarea caracterului de neregulă, întrucât în speță discută de situații prezumate/potențiale, derivate din caracterul potențial al prejudiciului produs prin această neregulă, în cauză s-a constatat că a fost îngrădit accesul la procedura de atribuire a oricăror potențiali ofertanți străini ce dețineau experți certificați în alte state membre și care, drept consecință, se aflau In imposibilitatea îndeplinirii cerinței minime solicitate.

Astfel, prejudiciul la care face referire art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 poate fi inclusiv un prejudiciu potențial, a cărui existență este prezumată și nu trebuie dovedită. Potrivit prevederilor legale enunțate, pentru a fi in prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate. Prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuieli nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare. În cazul de față, excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței și al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atât timp cât participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Coroborând considerentele menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți. In caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice.

În condițiile în care existența prejudiciului este prezumată, apare ca evidentă concluzia că nu poate avea nicio relevanță necesitatea formulării unor plângeri/sesizări de către potențialii ofertanți. Faptul că nu a existat nicio contestație din partea unui operator economic care să se fi simțit lezat de aceste condiții, sau că posibilii ofertanții nu au înțeles să-și exercite acest drept legal, nu înseamnă că abaterea nu există și că nu a fost produs niciun prejudiciu, existența acestuia fiind prezumată prin simpla încălcare a normelor legale, sarcina probei nefiind necesară.

Mai mult, în condițiile în care s-ar impune autorităților cu atribuții de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului pentru nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice, ar fi în situația unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câți ofertanți puteau să depună o ofertă și nici cât ar fi scăzut prețul care urma a fi obținut dacă neregulile respective nu ar fi existat.

În ceea ce privește considerentele instanței de fond privind verificarea ANRMAP, a arătat că, atât în perioada în care actul normativ în vigoare era H.G. nr. 457/2008, cât și în prezent (H.G. nr. 398/2015), autoritățile de management nu au fost și nu sunt condiționate în luarea măsurilor ce se impun în cazul încălcării legislației europene și naționale privind achizițiile publice (aplicare de reduceri procentuale/corecții financiare), de activitățile desfășurate de ANRMAP.

Răspunderea intimatei-reclamante subzistă în cazul în care recurentul constată nereguli în desfășurarea oricăror proceduri de achiziție publică, concretizate prin efectuarea unei verificări ex-post conform prevederilor contractului de finanțare și în baza O.U.G. nr. 66/2011, verificare finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2016. În consecință, a solicitat să se observe că a respectat dispozițiile contractului de finanțare și pe cele ale O.U.G. nr. 66/2011, orice alte greșeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din Contractul de finanțare, răspunderea asupra implementării proiectului aparținând în totalitate intimatei-reclamante.

Intimata reclamantă a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că în mod corect instanța de fond a admis acțiunea și a dispus anularea actelor emise de pârâtul recurent. Instanța de fond, analizând "neregula" ce stă la baza corecției financiare aplicate, a apreciat că trebuie îndeplinite cumulativ cel puțin două condiții: i) săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate, de către beneficiarul unor fonduri europene și ii) fapta ce constituie abatere să fie de natură a prejudicia bugetul uniunii Europene/bugete donatorilor publici internaționali si/sau fondurile publice naționale aferente acestora. Instanța a apreciat în mod corect și legal, întrucât aceste condiții sunt cumulative, că, în măsura în care una din acestea nu se verifică, nu se poate constata existența unei nereguli și nu se poate aplica una din sancțiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, omisiunea astfel constatată, deși reală, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispozițiilor legale naționale sau europene și nici a contractului de finanțare, întrucât art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice autorităților contractante doar să stabilească cerințe minime de calificare restrictive, care deci ar avea ca efect restrictionarea accesului la procedură, și, deci, discriminarea operatorilor economici străini ori distorsionarea concurenței dintre operatorii economici, prin cerințe nejustificate, raportat la specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate ori a serviciilor ce urmează a fi prestate.

Condiționarea participării potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație fără a exista vreo mențiune cu privire la posibilitatea de a fi acceptată și o calificare similară "echivalentă" vizează doar condiții obligatoriu de îndeplinit pentru a se asigura de executarea contractului, impuse chiar de legislația în vigoare, aplicabilă în domeniul specific în care urmau a fi executate lucrările, nu sunt cerințe restrictive. Solicitarea unor astfel de atestate/certificate echivalente sau de asigurare a unor responsabili specializați nu a fost de natură să restrângă posibilitatea participării la licitație, iar din modul de formulare a cerințelor din documentația de atribuire rezultă clar că acestea sunt acceptate. În acest sens, menționează precizările de la secțiunea III.2, referitor la condițiile de participare, unde autoritatea a precizat că "toate documentele emise în altă limbă vor fi însoțite de traducere autorizată în limba română", indicându-se implicit posibilitatea prezentării unor documente echivalente provenite din statele din care provin eventualii ofertanți economici străini, intenția autorității contractante de a accepta atestate/certificate echivalente, emise de organisme acreditate din alte state, rezultând astfel din diversele mențiuni făcute în cadrul fișei de date a achiziției.

În plus, modul de formulare a cerințelor privind capacitatea de exercitare a activității profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus și controlului ANRMAP, care este și emitentul Intrucțiunii 1/18.06.2013, la care s-a raportat Ministerul în nota de neconformitate, ba mai mult decât atât, anunțul de participare a fost publicat în SEAP fără obiecțiuni din partea acestei autorități; MDRAP era obligat să analizeze gravitatea acesteia, stabilind dacă eventuala nerespectare a reglementărilor în materia achizițiilor publice avea efect disuasiv pentru potențialii ofertanți, respectiv dacă a fost respectat principiul proporționalității, menit să asigure o corelație între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele impuse în documentația de atribuire, având în vedere complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat, criteriile de selecție puse în discuție prezentând în mod evident o mare relevanță nefiind disproporționate.

În cuprinsul recursului, MDRAP arată în mod eronat și nejustificat că autoritatea contractantă ar fî încălcat principiul proporționalității prin cerințele impuse, doar presupunând că aceasta prin cerințele de calificare/selecție restrictive ar fi împiedicat sau îngreunat nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, fără a exista vreo argumentație în acest sens. Trimiterile invocate de către recurentă la jurisprudența în materie a CJUE, formată în interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 a Consiliului din 18.12.1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, ori a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică de lucrări, bunuri și de servicii, nu poate conduce la o altă soluție în speță, cât timp în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea în cauză, ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii.

Nu s-a dovedit în speță fapta pretins nelegală a reclamantei, aceea de impunere a unor cerințe minime de calificare restrictive și disproporționate în raport cu complexitatea, importanța și valoarea contractului de achiziție publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilității de a se depune documente provenite de la autorități competente străine este formală, fără impact financiar.

Invocarea de către pârîtul recurent a faptului că nu ar fi respectat dispozițiile contractului de finanțare nu poate fi susținută, întrucât tocmai în cuprinsul acestui contract este menționat faptul că beneficiarul are obligația de a respecta prevederile naționale în principal în domeniul achizițiilor, nerespectarea acestei obligații conducând la neegibilitatea cheltuielilor sau aplicarea de corecții financiare.

Având în vedere că, prin contractul de finanțare, toate riscurile realizării lui au fost stabilite în sarcina sa, activitatea privind procedura de achiziție aferentă trebuia analizată și având în vedere obligația de respectare a principiului comunitar al prudenței, deoarece finanțarea provenea din fonduri nerambursabile ale Uniunii Europene și naționale, principiu de care a ținut cont; prin documentele elaborate, precum și prin acțiunile întreprinse pe tot parcursul procedurii de atribuire, s-a căutat găsirea unui echilibru între respectarea legislația națională specifică îndeplinirii contractelor de execuție lucrări și conformitatea cu dispozițiile dreptului comunitar, fără intenția de a se aduce vreun prejudiciu legislației naționale și bugetului general al Uniunii Europene.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, este fondat.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/18.04.2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, s-a reținut în sarcina reclamantului Municipiul Timișoara, în calitate de autoritate contractantă, că a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, și s-a aplicat acestuia o corecție financiară de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/06.09.2013, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A) - "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 9 - "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii".

Reclamantul a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare și de aplicare a sancțiunii, respinsă prin Decizia nr. 159/09.06.2016 emisă de pârât.

Concret, s-a constatat faptul că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin fișa de date a achiziției, la cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică și/sau profesională", pct. 1) - "Resurse umane", următoarele cerințe minime:

Raportat la cerințele solicitate, Înalta Curte constată că susținerile recurentului pârât sunt fondate.

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, care definesc neregula ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezulta dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile legale incidente, apreciind că pretinsa "neregulă" nu derivă în mod direct din acțiuni sau inacțiuni ale autorității contractante prin care să fi fost restricționat accesul unor participanți la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice, ci este dedusă de organul de control din interpretarea unora dintre condițiile de calificare, că omisiunea astfel constatată, deși reală, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispozițiilor legale naționale sau europene și nici a contractului de finanțare.

În mod corect pârâtul a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, întrucât autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale; în mod corect s-a constatat, pe de o parte, că cerința obligatorie de prezentare a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, la momentul depunerii ofertelor pentru licitații, este discriminatorie, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanți din alte state membre sau prestatorii de servicii care folosesc experți stabiliți în alte state membre, iar pe de altă parte, faptul că, potrivit legislației europene referitoare la achiziții publice, în documentația de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalente pentru autorizare, în conformitate cu prevederile Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

S-a constatat încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 177 alin. (1) și alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

Înalta Curte reține că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii reglementează regimul juridic al contractului de achiziție publică, și anume: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii. Potrivit art. 17, "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire.".

Conform art. 176 din același act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

Art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice autorității contractante să impună cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime, care trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

Art. 178 alin. (2) prevede, însă, că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.", iar conform art. 179, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.".

Dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care au fost transpuse prevederile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, prevăd că "(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor;".

Rezultă că, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea poate solicita documente din care să rezulte informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.

În acest sens, conform art. 8 alin. (1) din H.G.. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.". Alin. (2) al art. 8 precizează că "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.".

Din coroborarea acestor dispoziții, rezultă că dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criterii de calificare, prezentarea de către ofertanți de informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile, este însoțit de interdicția de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate, care obligă potențialii ofertanți la obținerea unor atestate și autorizații fără a avea certitudinea câștigării licitației, și prin lipsa posibilității de a prezenta documente echivalente. Restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică.

Cerințele solicitate de reclamantă, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici. Acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române nu au fost menționate ca fiind acceptabile în documentația de licitație. Impunerea deținerii autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă. Practic, potențialii ofertanți erau obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației, și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Prin urmare, oricare posibil ofertant, care ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare.

Neregula constă în cerințele autorității contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente, cerințe considerate discriminatorii întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, obligându-i la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației, fiind încălcate prevederile legislației naționale în materie.

În mod greșit instanța de fond a reținut că, deși reclamantul a omis să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente atestatelor/certificatelor interne la momentul depunerii ofertelor, nu există niciun indiciu în sensul că ar fi lăsat să se înțeleagă că nu acceptă astfel de atestate/certificate echivalente, provenite din statele în care sunt stabiliți eventualii ofertanți străini, din modul în care a formulat aceste cerințe în documentația de atribuire deducându-se că ele sunt acceptate.

Astfel, a indicat instanța de fond că, în anunțul de participare din data de 11.04.2013, la secțiunea III.2, referitor la condiții de participare, pe lângă posibilitatea dovedirii acestei cerințe prin cumularea resurselor operatorilor economici în cazul unor asocieri, ori de către subcontractant, pentru partea sa de lucrări, autoritatea contractantă a precizat că "toate documentele emise în altă limbă vor fi însoțite de traducere autorizată în limba română", fiind indicată implicit, chiar dacă nu expres, posibilitatea prezentării unor documente echivalente provenite din statele din care provin eventualii ofertanți economici străini. Se observă, însă, că această precizare privește secțiunea III.2.1) -Situația personală a operatorilor economici, inclusiv cerințele referitoare la înscrierea în regsitrul comerțului sau al profesiei, subsecțiunea III.2.1.a) - Situația personală a candidatului sau ofertantului, și nu se referă la secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, în cadrul căreia s-au regăsit cerințele discriminatorii.

De asemenea, a mai indicat instanța de fond că la secțiunea III.2.3.a) din fișa de date a achiziției s-a arătat în mod generic că se solicită "atestat ca și coordonator SSM pe șantier, conform legislației în vigoare", respectiv dovezi care să ateste calificarea în domeniul securității și sănătății în muncă, conform legislației în vigoare, fără a exclude posibilitatea dovedirii acestor elemente de calificare profesională cu documente provenite din alte state membre UE. Se observă, însă, că au fost indicate dispozițiile H.G. nr. 300/2006 și ale Ordinului nr. 242 din 23 martie 2007 emis de Ministerul Muncii, Solidarității Sociale și Familiei.

În mod greșit a reținut instanța de fond și faptul că modul de formulare a cerințelor referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus verificării din partea ANRMAP, anunțul de participare fiind publicat în SEAP fără obiecțiuni din partea acestei autorități.

În cadrul verificărilor pe care le efectuează, ANRMAP se pronunță doar asupra aspectelor formale/procedurale, respectiv îndeplinirea tuturor etapelor procesului de achiziție publică, iar nu asupra impunerii de criterii de calificare și/sau selecție de către autoritatea contractantă.

Dispozițiilor art. 32

În mod greșit a înlăturat instanța de fond și susținerile privind faptul că reclamantul ar fi încălcat principiul proporționalității, întrucât nu s-a argumentat în sensul stabilirii unor cerințe de calificare/selecție disproporționate față de volumul, specificul sau complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate, ci s-a pretins doar că acestea ar fi restrictive, împiedicând sau îngreunând nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, dar și față de considerentele referitoare la legalitatea cerințelor de calificare formulate în fișa de date a achiziției.

Raportat la aceste dispoziții și celelalte considerente reținute, în mod corect pârâtul a constatat neregula.

Pârâtul a constatat dreptul autorității contractante de a stabili, ca și criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți de informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, însă a reținut în mod corect interdicția statuată de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și necesitatea respectării principiului proporționalității în stabilirea criteriilor de calificare și selecție și a nivelului cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

În condițiile în care oricare posibil ofertant ar fi putut dovedi o experiență specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile solicitate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiții suplimentare, constând în cerințe minime de calificare, deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, și posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Referitor la susținerea instanței de fond că nici jurisprudența în materie a CJUE nu poate conduce la o altă soluție în speță, atât timp cât în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea din cauza de față ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii, prin considerentele anterior reținute a fost argumentat faptul că în mod greșit instanța de fond a apreciat că este o omosiune, iar în ceea ce privește atingerea intereselor financiare ale Uniunii, se observă că prin Nota de constatare s-a reținut că încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare, ceea ce constituie o neregulă, așa cum este definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, prejudiciul fiind rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecții financiare.

În raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general,

Curtea de Justiție a Comunității Europene a subliniat în jurisprudența sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)." (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47).

Producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condițiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, statul membru are obligația de a solicita de la beneficiar rambursarea finanțării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost admis acțiunea formulată de reclamantă, este nelegală, fiind pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, astfel cum au fost reținute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâtă, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice.

Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare invocat de recurentul pârât, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca nefondată.