ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 542/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 20 septembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamanții UAT Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara și Consiliul Local al Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâții Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, au solicitat pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a Deciziei nr. 235 din 12 august 2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin Sentința civilă nr. 351 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea reclamanților, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanții Municipiul Timișoara, prin Primar, și Primarul Municipiului Timișoara care au solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurenții au susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. au fost formulate de către recurenți critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reținute de prima instanță, în cauza de față sunt întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În concret, în etapa de elaborare a documentației tehnice - care a stat la baza încheierii contractului de finanțare, precum și a contractului de lucrări - proiectantul a calculat necesarul de cantități de lucrări pe baza următoarelor studii elaborate, pentru identificarea cât mai corectă a situației din teren:

- studiul topografic utilizat în cadrul proiectului tehnic pentru determinarea suprafețelor orizontale de spații verzi, carosabil și trotuare;

- studiul geotehnic utilizat și pentru determinarea grosimilor straturilor rutiere ce trebuie decapate, realizat în conformitate cu prevederile Normativului NP074 din 2007 - privind documentațiile geotehnice pentru construcții - și prevederile Standardului european SREN 1997-2: 2007 - Proiectarea geotehnică, încercarea și investigarea terenului, cap. Recomandări - pag. 104.

În cele două documente anterior arătate, care nu au fost luate în apreciere de către judecătorul fondului, se reține obligația de a efectua foraje/sondaje la distanțe maxime de 200 metri între două foraje pentru structurile rutiere sau alte structuri liniare (ex: rețelele de utilități, conducte).

Cu toate că proiectantul a efectuat toate investigațiile tehnice în conformitate cu normativele de specialitate în vigoare, după cum s-a demonstrat și în Nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziție publică în vederea încheierii unui act adițional la Contractul de lucrări nr. x din 20 martie 2013, a fost practic imposibil să se evidențieze situația reală a stratificației solului în fiecare punct pe întreaga suprafață a amplasamentului.

Pe parcursul execuției lucrărilor la stația de pompare și la căminele de liniștire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate), la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul excavațiilor și a amplasării stației de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, iar ulterior s-au executat toate lucrările până la turnarea radierului.

Așadar, proiectantul a depus toate diligentele și, având cunoștință de faptul că terenul aferent municipiului Timișoara este mlăștinos, a prevăzut lucrări pentru stoparea apei din pasaj, însă nu a putut anticipa existența unei zone cu apă sub presiune.

Prin documentația tehnică aferentă investiției analizate s-au prevăzut următoarele măsuri:

- execuția de pereți mulați etanși;

- utilizarea în masa betonului structural al pasajului a unor soluții silicatice de impermeabilizare;

- prevederea de benzi hidroizolante de tip Waterstop și a unor cordoane expansibile de etanșare la toate rosturile de lucru și la cele de contracție.

Cu toate acestea, datorită unor izvoare sub presiune sunt cota de -8,5 metri - situație care a fost descoperită doar în momentul străpungerii stratului de argilă pentru montarea stației de pompare - a apărut o presiune suplimentară a apei. Autoritatea contractantă a prevăzut măsuri de impermeabilitate, dar datorită descoperirii izvorului, acestea nu au fost suficiente. În condițiile existenței debitului mare al infiltrațiilor au fost necesare lucrări de etanșare, reparare, hidroizolare a rosturilor longitudinale și transversale și a zonelor de racordare a căminelor cur atelierul de beton. Aceste lucrări au avut ca scop sigilarea completă a radierului, pentru a împiedica accesul apei peste radier și astfel să permită aplicarea membranei hidroizolante și finalizarea lucrărilor. Însă, lucrările anterior arătate, inițial nefiind necesare, nu au fost prevăzute în proiectul tehnic de execuție. În urma analizării situației nou apărute, proiectantul general al lucrării a propus executarea de reparații cu betoane speciale și lucrări de impermeabilizare cu soluții astfel încât să se sigileze complet tot perimetrul radierului pe zona de contact cu pereții mulați. Prin urmare, contrar celor arătate de prima instanță, debitul apei nu a crescut, ci s-a descoperit un izvor de apă sub presiune. Lucrările suplimentare, care nu au fost cuprinse în contractul inițial, au intervenit ca urmare a unor circumstanțe imprevizibile - infiltrații de apă - și sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia.

* Instanța de fond nu a luat în considerare argumentația referitoare la pierderea garanției de bună execuție care este de 7 ani de la data finalizării lucrărilor. Acest eveniment constituie un mare dezavantaj, deoarece obligă Primăria Municipiului Timișoara să suporte cheltuielile pentru remedierea defecțiunilor apărute în perioada de garanție, ceea ce conduce la creșterea valorii investiției.

* În cauza de față, nu s-a ținut seama de faptul că observatorii UCVAP, desemnați în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/2006, au participat la toate ședințele de analiză și, respectiv, negociere, au semnat fiecare proces-verbal încheiat de către comisia de evaluare, inclusiv raportul procedurii cu mențiunea "fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale". Ca atare, procedura de achiziție a fost validată și de o altă autoritate publică, care a confirmat caracterul imprevizibil al lucrărilor efectuate.

* Valoarea lucrărilor suplimentare a fost estimată la aproximativ 406.349,13 RON, ceea ce reprezintă 1,03% din valoarea contractului inițial și intră în categoria cheltuielilor diverse și neprevăzute, stipulate la art. 5.2 din Contractul de execuție lucrări nr. x din 20 martie 2013, iar termenul de realizare a lucrărilor suplimentare este de 10 zile lucrătoare.

* Recurenții precizează că nu s-a dovedit în speță fapta pretins nelegală, descrisă în actul de sancționare contestat, ca urmare a apariției unei situații imprevizibile, acest fapt putând fi calificat cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, așadar nu pot fi aplicate corecții financiare/reduceri procentuale.

4.1. Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele:

* Faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe erori de proiectare se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, iar nu în categoria evenimentelor imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiție, fiind, astfel, încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și principiile instituite de prevederile art. 2 din același act normativ.

Noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în pofida pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

În speța de față, nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura analizată, întrucât recurenta avea obligativitatea de a pregăti cu o diligență rezonabilă procedura inițială, având în vedere specificul lucrărilor ce se efectuau pe sectorul în cauză.

Astfel, au fost încălcate și prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor reglementate la alin. (2) al articolului în discuție.

* Față de prevederile Contractului de finanțare este evident faptul că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin eludarea clauzelor contractuale.

* Abaterile reținute în cauza de față nu au un caracter formal și nu a fost aplicată o corecție financiară în temeiul pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

* În ceea ce privește verificările efectuate de alte organisme (UCVAP), sunt aplicabile dispozițiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013.

4.2. Recurenții au formulat răspuns la întâmpinare .

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Față de conținutul Hotărârilor Colegiului de conducere al instanței nr. 106/2016, nr. 109/2018 și nr. 110/2018, dar și de dispozițiile art. 494 raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin prevederile XVII alin. (3) raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ., Înalta Curte a fixat termen de judecată a recursului în ședință publică pentru data de 1 februarie 2019.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenți, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Recurenții-reclamanți Municipiul Timișoara, prin Primar, și Primarul Municipiului Timișoara au investit instanța de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cu acțiunea având ca obiect anularea Deciziei nr. 235 din 12 august 2016 emisă de M.D.R.A.P. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, privind Contractul de finanțare nr. x din 29 decembrie 2011, cod SMIS 37592 "Amenajare complex rutier zona Michelangelo".

Prima instanță a respins acțiunea reclamanților, ca neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe este judicioasă.

Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, s-a apreciat că nu sunt întrunite condițiile impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, pentru alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru Actul adițional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuție lucrări nr. x din 20 martie 2013 privind lucrările suplimentare, act încheiat de UAT Municipiul Timișoara, în calitate de achizitor, cu S.C. "Drumuri Municipale Timișoara" S.A. - lider în asociere cu S.C. "CCCF Drumuri și Poduri Timișoara", în calitate de executant. În concret, s-a reținut faptul că alegerea procedurii anterior prezentate s-a făcut "în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice." Neregula constatată a fost încadrată în prevederile art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 și art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, conform dispozițiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3, respectiv corecția de 25% aplicabilă la valoarea efectiv plătită a contractului verificat, reprezentând 123.921 RON, din care:

- contribuție la bugetul UE: 81.615,18 RON (80,35%);

- contribuție la bugetul de stat: 17.927,92 RON (17,65%);

- TVA aferentă: 24.377,90 RON.

Prin Decizia nr. 235 din 12 august 2016 emisă de M.D.R.A.T. a fost respinsă contestația administrativă formulată de recurenții-reclamanți împotriva Notei de constatare anterior nominalizată.

Curtea de apel a confirmat soluția administrativă și a apreciat că autoritatea contractantă nu a aprobat existența circumstanțelor imprevizibile care au determinat alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Înalta Curte împărtășește soluția primei instanțe pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

În urma semnării Contractului de finanțare nr. x din 29 decembrie 2011, s-a derulat procedura de achiziție publică având ca obiect "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", sens în care a fost încheiat Contractul de execuție lucrări nr. x din 20 martie 2013 între municipiul Timișoara, în calitate de achizitor, și Asocierea S.C. CCCF Drumuri și Poduri Timișoara S.R.L., S.C. Drumuri Municipale Timișoara S.A., S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., în calitate de executant.

În timpul derulării contractului au fost constatate diferențe între documentația de execuție și realitatea din teren, motiv pentru care, prin Nota justificativă nr. x din 3 martie 2015 - care a avut la bază Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015 -, recurenții au aprobat achiziționarea unor lucrări suplimentare, aplicând procedura reglementată de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, având în vedere următoarele împrejurări:

"pe parcursul execuției lucrărilor la stația de pompare și la căminele de liniștire amplasate sub radierul pasajului subteran (pe rampa Universitate) la km 4+600 s-a identificat o zonă cu apă sub presiune. În timpul excavațiilor și a amplasării stației de pompare s-au efectuat epuismente cu filtre aciculare pentru coborârea nivelului apei, executându-se ulterior toate lucrările până ta turnarea radierului. După turnarea ultimului tronson de radier și oprirea sistemului de filtre aciculare, s-au produs infiltrații de apa în zonele de legătură dintre radier pereții mulați, precum și prin rosturile transversale dintre tronsoanele radierelor. S-au constatat infiltrații puternice de apă și prin rosturile dintre coșul de acces al stației de pompare și betonul din radier, precum și în zonele de îmbinare a coșurilor cu stația de pompare propriu-zisă și căminele de liniștire. (...) Pe parcursul execuției pereților mulați (primăvara anului 2013, într-o perioadă chiar ploioasă) nu au fost semnalate probleme privind infiltrații de apă sau fluctuații importante ale nivelului apei subterane, în nici o zonă. Nivelul apei freatice are un caracter sezonier, fiind influențat de precipitațiile atmosferice. În momentul execuției lucrărilor nivelul apei freatice s-a ridicat datorită precipitațiilor și, în strânsă corelare cu o presiune mai mare, a contribuit la apariția infiltrațiilor sub radier în timpul ridicării filtrelor aciculare".

În cauză, a fost încheiat Actul adițional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuție lucrări nr. x din 20 martie 2013, între aceleași părți contractante, prin care s-a stabilit asupra valorii unor lucrările suplimentare și a termenului de execuție al acestora.

Instanța de control judiciar reține că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul încheierii contractului de lucrări analizat) instituie o excepție de la regula prevăzută prin art. 20 din același act normativ.

În concret, autoritatea contractantă poate folosi procedura de licitație reglementată de dispoziția normativă anterior individualizată "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

Analizând aspectele consemnate în Nota justificativă nr. x din 3 martie 2015, prin raportare la condițiile instituite prin art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că, în speța de față, nu au existat circumstanțe imprevizibile care să justifice alegerea procedurii de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru Actul adițional nr. x din 27 aprilie 2015 la Contractul de execuție lucrări nr. x din 20 martie 2013.

Contrar celor susținute de recurenții, din conținutul Notei justificative nr. x din 3 martie 2015 - care a avut la bază Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015 - rezultă faptul că autoritatea contractantă a considerat drept circumstanțe imprevizibile infiltrațiile de apă, datorate verii ploioase a anului 2014.

Recurenții au arătat faptul că proiectantul a depus toate diligentele și, având cunoștință de faptul că terenul aferent municipiului Timișoara este mlăștinos, a prevăzut lucrări pentru stoparea apei din pasaj, însă nu a putut anticipa existența unei zone cu apă sub presiune, care nu se datorează sub nicio formă acțiunii sau inacțiunii autorității contractante - municipiul Timișoara. Ca atare, datorită unor izvoare sub presiune sunt cota de - 8,5 metri - situație care a fost descoperită doar în momentul străpungerii stratului de argilă pentru montarea stației de pompare - a apărut o presiune suplimentară a apei. Autoritatea contractantă nu a avut cum să prevadă că la o adâncime mai mare se află acest izvor de apă, deși a depus toate diligentele necesare, prin realizarea studiului geotehnic și a expertizei tehnice.

Înalta Curte constată faptul că existența izvorului de apă nu s-a menționat în Referatul justificativ nr. x din 26 februarie 2015, ci este un aspect nou, invocat pentru prima dată în recurs, motiv pentru care nu poate fi avut în vedere la fundamentarea existenței circumstanțelor imprevizibile.

De asemenea, recurenții au precizat că, prin documentația tehnică aferentă investiției analizate, s-au prevăzut măsuri de impermeabilitate, menite să combată infiltrațiile de apă ce ar fi putut să apară. Această împrejurare justifică concluzia că fenomenul infiltrațiilor era previzibil. Într-adevăr, ceea ce nu a fost prevăzut, dar fără a conferi caracter imprevizibil fenomenului în discuție, este amploarea acestor infiltrații. Ca atare, în mod pe deplin justificat, autoritatea intimată a reținut "faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute și nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de O.U.G. nr. 34/2006."

În sprijinul acestei interpretări juridice poate fi reținută și precizarea făcută în Notificarea Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) x din 21 mai 2012: "Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțe imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile."

Ca atare, modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire nu pot fi considerate "circumstanțe imprevizibile", iar, în cazul dat, lucrările suplimentare pot fi asimilate introducerii unor condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial, respectiv atribuirea contractului unui alt ofertant.

Înalta Curte împărtășește opinia primei instanțe în sensul că urgența reală care a apărut și care trebuia remediată nu înseamnă că autoritatea contractantă este și exonerată de vina pe care o are în provocarea acestei situații prin inacțiune, în sensul omisiunii de a prevedea măsuri adecvate împotriva eventualelor infiltrații de apă anterior momentului începerii lucrărilor. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă avea obligația de a pregăti cu o diligență rezonabilă procedura inițială, raportându-se la specificul lucrărilor ce se efectuau pe sectorul în cauză.

* Critica recurenților referitoare la inexistența neregulii câtă vreme nu s-a demonstrat producerea vreunui prejudiciu nu poate fi primită de instanța de control judiciar.

În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, Înalta Curte reține incidența dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

Pe acest aspect, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce neregula constatată vizează nerespectarea principiului transparenței în derularea procedurii de licitație publică.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În concluzie, susținerile recurenților pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu.

* Înalta Curte apreciază că nu poate fi vorba în cauza de față despre o de regulă formală, după cum susțin recurenții. Astfel, potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, abaterea poate fi considerată a avea un caracter formal dacă "contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului", ceea ce nu se regăsește în speța dedusă judecății.

* Instanța de control judiciar nu poate primi argumentația recurenților referitoare la faptul că echipa de control ar fi trebuit să procedeze la neconfirmarea sesizării de neregulă, ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică de către U.C.V.A.P.

După cum în mod corect a arătat și prima instanță, interpretarea propusă de recurenți încalcă prevederile art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007/2013, potrivit cu care:

"În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul UE nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP, potrivit dispozițiilor art. 27 și art. 28."

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

* Înalta Curte constată că recurenții, deși au indicat drept temei juridic dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., nu au formulat critici de nelegalitate ce pot fi subsumate acestui motiv de casare.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Timișoara prin Primar și Primarul Municipiului Timișoara împotriva Sentinței civile nr. 351 din data de 21 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 6 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM