ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4158/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 30.09.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Timișoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea deciziei nr. 284/09.09.2016, cu consecința anulării titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016, emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP; s-a solicitat și suspendarea executării actului contestat, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin sentința nr. 338 din 15 decembrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de anulare a deciziei și a notei de constatare și, ca inadmisibilă, cererea de suspendare a executării actului contestat, pentru neîndeplinirea condiției cerute de dispozițiile art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011, privind consemnarea cauțiunii.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, în sensul că are la bază interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale.

Pornind de la considerentele deciziei nr. 4985/23.11.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, cu privire la condițiile necesare pentru reținerea unei nereguli, s-a susținut, prin motivele de recurs, că fapta reținută ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene, doar dacă s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte declarate inacceptabile pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare. Or, în opinia recurentului, fapta nu a produs un prejudiciu, astfel că nu este îndeplinită condiția din art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, MDRAP având obligația de a demonstra această împrejurare.

Referitor la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice la atribuirea contractului nr. x/21.10.2013, prin motivele de recurs recurentul a preluat argumentele din cererea de chemare în judecată cu privire la verificarea ex-ante a criteriilor de calificare și selecție și acceptarea acestora de ANRMAP și la justificarea acestora prin necesitatea demonstrării potențialului tehnic și financiar dat fiind obiectul, particularitățile și complexitatea proiectului.

Recurentul a invocat necesitatea analizării neregulii prin raportare la principiul proporționalității, care asigură corelarea între necesitatea îndeplinirii obiectului contractului și impunerea unor criterii de selecție.

S-a menționat, în ceea ce privește cerințele apreciate ca fiind restrictive, faptul că, fiind vorba despre un contract de execuție lucrări, necesitatea prezentării unui responsabil tehnic cu execuția, corespunzător pentru fiecare tip de lucrare, este reglementată de prevederile art. 21 și art. 22 din H.G. nr. 925/1995, coroborate cu prevederile Legii nr. 10/1995.

Astfel, specialiștii pot fi cetățeni români sau cetățeni ai altui stat membru al U.E. care doresc să acceadă la profesiile reglementate și susțin un examen în vederea atestării tehnico-profesionale la Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței.

Totodată, impunerea exigenței deținerii atestării în calitate de coordonator SSM conform legislației naționale, cu acceptarea unei autorizări echivalente, este implicită, având în vedere mențiunile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 242 din 23 martie 2007.

Recurentul a mai susținut că în cadrul cerințelor de calificare nu a fost inserată mențiunea expresă «sau echivalent», întrucât în fișa de date și anunțul de participare exista prevederea expresă din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea, iar legislația prevede posibilitatea prezentării de certificări echivalente organismului de reglementare.

S-a mai arătat că, prin publicarea în SEAP a tuturor cerințelor impuse, orice operator economic interesat a putut lua la cunoștință de acestea și putea sesiza Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor, însă nu s-a înregistrat nicio astfel de contestație.

Totodată, a susținut recurentul că, în aplicarea principiului recunoașterii reciproce, consacrat de art. 2 alin. (2) al O.U.G. nr. 34/2006, la verificarea îndeplinirii cerințelor impuse, autoritatea contractată avea obligația de a accepta documente și certificate emise de autorități ale altor state, astfel că nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire.

Astfel, au fost depuse șase oferte, din care trei din partea unor societăți străine, ofertanții fiind admiși din punct de vedere al cerinței privind atestatele tehnico - profesionale.

Referitor la justificarea criteriilor de calificare și selecție, în raport cu prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a arătat că autoritatea contractantă a urmărit diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire a contractului de achiziție publică, fiind respectate principiile promovării concurenței, tratamentului egal și nediscriminării, asigurării transparenței și principiul utilizării eficiente a fondurilor publice.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea hotărâri în sensul anulării deciziei nr. 248/09.09.2016 și titlului de creanță.

In drept, recursul s-a întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Prin întâmpinarea depusă la data de 10 martie 2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat, în principal, anularea recursului, iar în subsidiar respingerea recursului ca neîntemeiat.

Apreciind că recurentul - reclamant nu a formulat critici concrete în ceea ce privește soluția pronunțată de prima instanță, motivele de recurs fiind doar reiterări ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată, intimatul - pârât a invocat excepția nulității recursului, motivele invocate neputând fi incadrate în cazurile de casare limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

În subsidiar, intimatul a susținut că cerința de prezentare a documentelor care atestă autorizarea în România este discriminatorie din punct de vedere legal, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanți din alte state membre sau care folosesc experți din alte state membre.

In conformitate cu legislația europeană referitoare la achizițiile publice (Directiva 2005/36/CE și Directiva 2006/123/CE), s-a arătat că în documentele de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalențe pentru autorizare.

In ceea ce privește susținerea recurentului - reclamant, referitoare la încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul a susținut că nota de constatare a fost emisă în vederea implementării recomandărilor formulate în urma misiunii de audit CE, cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 septembrie 2019, față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1. Tratând cu prioritate excepția nulității recursului invocată de intimatul - pârât, Înalta Curte urmează a o respinge, prin raportare la cerințele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., reținându-se că, la o analiză a motivelor de reformare a sentinței atacate raportate la normele de drept material incidente în soluționarea litigiului, recurenta - reclamantă a formulat critici ce pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

6.2 Argumente relevante cu privire la motivele de casare

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016, emisă de MDRAP, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, întocmită ca urmare a verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea Contractului de execuție lucrări nr. x/21.10.2013, încheiat cu A. S.A. pentru proiectul "Reabilitarea spațiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timișoara", cod SMIS 31507, s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractului mai sus menționat, întrucât, Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii.

Împotriva acestei note s-a formulat contestație, respinsă prin Decizia nr. 284/09.09.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

O primă critică din motivele de recurs vizează greșita aplicare de către prima instanță a dispozițiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește lipsa unui prejudiciu concret adus bugetului Uniuni Europene, nedovedit de autoritatea de management.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privință, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudența sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Prin urmare, susținerile recurentului- reclamant referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli care ar putea avea un efect vătămător, fără a fi necesar a se proba că prejudiciul s-a produs deja.

Referitor la critica privind încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 care interzic reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în raport cu emiterea anterioară a Notei de constatare nr. x/28.11.2014, instanța de control judiciar constată că în sentința atacată, s-a apreciat în mod legal a supra incidenței ipotezei de excepție prevăzută de textul de lege, și anume, reverificarea contractului ca urmare a sesizării Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. UGNFE - 24023/07.03.2016, privind încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice în cazul contractului nr. x/21.10.2013.

De asemenea, se constată că instanța de fond a reținut în mod corect faptul că verificarea efectuată de către ANRMAP nu are impact asupra dreptului și obligației autorității de management de a aplica corecții în cazul constatării încălcării legislației europene sau naționale, dispozițiile art. 32

4

în H.G. nr. 457/2008 prevăzând că "(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

".

Totodată, raportat la definiția legală a neregulii, nu poate fi considerat un argument hotărâtor faptul că nu au fost formulate contestații față de criteriile de calificare și selecție.

Cu privire criteriile de calificare apreciate de autoritatea pârâtă și de instanța de fond ca fiind restrictive, se constată că în fișa de date a achiziției, la Cap . III 2, s-a solicitat ofertanților dovada atestării ANRE, la pct. III.2.3., pentru responsabilii tehnici cu execuția, s-a prevăzut obligativitatea deținerii unei atestări conform Legii nr. 10/1995, iar pentru responsabilul SSM, atestare conform H.G. nr. 300/2006 și Ordinului 242/23.03.2007.

Reține Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituții din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2004/18/EC a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, este de natură a restricționa accesul potențialilor operatori economici stabiliți în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) și ale art. 179 alin. (1) lit. b) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 care prevăd că:

"în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul ori beneficiarul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerință a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerința respectivă este îndeplinită".

Instanța de control judiciar constată că recurentului - reclamant nu i se impută împrejurarea că a prevăzut în documentația de atribuire necesitatea prezentării unor certificări potrivit Legii nr. 10/1995, ci omisiunea de a insera posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute în legislația României, pentru dovedirea capacității tehnice și profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziție publică în discuție, documente eliberate de alte state membre UE.

Recurentul - reclamant a pretins că acceptarea unor documente echivalente este implicită, în raport cu legislația în vigoare, apărare care nu poate fi primită în condițiile în care autoritatea contractantă avea obligația inserării acestei mențiuni în conformitate cu Directiva 2005/36/CE și Directiva 2006/123/CE.

Cerințele solicitate de recurentul - reclamant, în modalitatea arătată, au condiționat practic participarea potențialilor ofertanți străini de deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație, fiind astfel de natură că restricționeze participarea la procedură a acestor operatori economici, neavând nicio relevanță împrejurarea că procedura nu a fost contestată. Practic, aceștia era obligați să obțină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câștigării licitației, și fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Pentru aceste motive, constată Înalta Curte că impunerea cerințelor anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanților, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru o serie de operatori economici fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) și e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea în stabilirea cerințelor minime solicitate potențialilor ofertanți.

În realizarea rolului constituțional ce revine instanței supreme de a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii în primul rând prin promovarea unei jurisprudențe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securității juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenției Europene a Drepturilor Omului, și care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. x/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere și împrejurarea că același tip de neregulă a fost reținut anterior în deciziile 1085/2018 și 2823/2018 privind pe același recurent - reclamant.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. Înalta Curte constată, în lipsa unor critici concrete care să fie circumscrise acestui motiv, că hotărârea atacată satisface cerințele de motivare prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., neputându-se reține incidența acestui motiv de nelegalitate.

6.3 Temeiul legal al soluției adoptate

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara împotriva sentinței civile nr. 338 din 15 decembrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 septembrie 2019.