ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1245/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 25.06.2015, reclamantul Municipiul Timișoara-prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 146/09.06.2015 de soluționare a contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2014 emise de pârâtul MDRAP.

Prin sentința nr. 265 din 14 octombrie 2015, Curtea de Apel Timișoara a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

3.1. Împotriva acestei hotărâri, reclamantul Municipiul Timișoara-prin Primar a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul-reclamant consideră că hotărârea pronunțată de prima instanță se întemeiază pe o interpretare și aplicare greșită a dispozițiilor legale incidente cauzei și totodată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind ignorate argumentele sale.

Referitor la încălcarea prevederilor legale în materia de achiziții publice, la atribuirea Contractului de servicii nr. x/06.09.2013, recurentul-reclamant consideră că potrivit disp. art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta în scopul îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție, certificatele emise de către organisme de drept public sau privat care respectă standardele europene de certificare, având, totodată dreptul de a prezenta orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe.

Justificarea motivelor pentru care au fost alese cerințele minime de calificare, referitoare la situația economică și financiară, precum și la capacitatea tehnică și/sau profesională se regăsește în nota justificativă, susține recurentul-reclamant.

Autoritatea contractantă a solicitat o persoană atestată conform legislației în vigoare, persoană care poate să fie cetățean român sau cetățean ce aparține statelor membre ale Uniunii Europene, cetățean al statelor semnatare ale Acordului privind Spațiul Economic European sau apatrial, și, prin urmare, accesul la procedura de atribuire a contractului nu a fost restricționat.

Cerința referitoare la atestarea în conformitate cu Ordinul MCPN nr. 2495/2010 nu este restrictivă, câtă vreme cetățenii străini au posibilitatea echivalării atestatelor.

Recurentul-reclamant consideră că prin publicarea în SEAP a tuturor cerințelor impuse, acestea au putut fi vizualizate de către orice operator economic interesat, iar dacă acesta se considera lezat de unele prevederi din documentația de atribuire, putea sesiza, în temeiul art. 256

2

din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Prin criteriile de calificare și selecție, autoritatea contractantă are posibilitatea verificării potențialului financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potențial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract.

Recurentul-reclamant consideră astfel că fapta ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale, în măsura în care s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost declarate ca inacceptabile, urmare a faptului că nu îndeplineau cerințele minime de calificare impuse, ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau cerințele minime, dar care aveau o experiență profesională suficientă pentru derularea contractului.

În acest sens, recurentul-reclamant invocă Decizia nr. 4985/23.11.2012 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal și, în plus, susține argumentul conform căruia, intimatul trebuia să facă dovada existenței unui prejudiciu și nu doar să prezume producerea acestuia.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 septembrie 17, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 23 noiembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Motivul de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, hotărârea atacată cuprinde considerente ample, arată atât motivele pe care se sprijină, cât și argumentele pentru care au fost înlăturate susținerile reclamantului.

Faptul că judecătorul fondului nu a apreciat pozitiv cele arătate de reclamant în cererea introductivă nu se încadrează în ipoteza dispusă de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu privire la motivele de recurs, întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se constată neîntrunirea acestora.

Din actele dosarului reiese că în cuprinsul Fișei de date a achiziției, recurentul-reclamant a introdus la capitolul Capacitate tehnică - solicitarea unui expert tehnic ce are drept calificări și aptitudini: studii superioare dovedite prin diplomă, expert tehnic atestat de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național, în domeniul 45 consolidare/restaurare structuri istorice.

Potrivit art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de autoritățile competente pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare, însă autoritatea contractantă nu are dreptul să impună candidaților obligativitatea prezentării unor certificate specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare.

Or, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanților obținerea atestatului emis de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național din România, fără să existe posibilitatea depunerii unor documente echivalente.

Într-o asemenea situație, recurentul-reclamant are obligația, printr-o notă justificativă să motivele introducerea cerințelor minime de calificare.

Din cuprinsul notei justificative existente la dosarul de fond, se constată că autoritatea contractantă nu a motivat necesitatea ca expertul tehnic să dețină numai atestatul emis de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național din România și nu a explicat ce considerente au condus la concluzia excluderii prezentării unor documente echivalente.

Mai mult, cerința minimă a fost solicitată a fi îndeplinită la data depunerii ofertelor, astfel încât aceasta este restrictivă și discriminatorie, deoarece nu a permis participarea candidaților din alte state membre și nu a fost asigurată eficiența utilizărilor fondurilor publice.

În mod corect a reținut prima instanță nerelevanța publicării în SEAP a tuturor cerințelor impuse, astfel că, chiar și în ipoteza în care acestea au putut să fie vizualizate de orice operator economic interesat, caracterul discriminatoriu nu este înlăturat.

De asemenea, nu are incidență nici aspectul necontestării documentației de atribuire.

Din actele dosarului nu rezultă posibilitatea susținută de recurentul-reclamant, a echivalării atestatelor deținute, din moment ce această cerință este necesară la data depunerii ofertelor și nu la data încheierii contractului de achiziție publică.

În legătură cu criticile aduse susținerilor primei instanțe, prin care s-a apreciat îndeplinirea condițiilor existenței unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate în raport de definiția conținută de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 2 alin. (1) pct. 7 din Regulamentul CEE al Consiliului nr. 1083/2006.

Potrivit dispozițiilor legale sus-menționate, "neregula" reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit (legea națională).

În conformitate cu legislația europeană "neregularitatea" este definită ca orice încălcare a unei prevederi a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea efectul de a prejudicia bugetul general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În aceste condiții, raportat la definițiile legale ale neregulii, prejudiciul poate fi potențial și nu numai efectiv produs.

În speță, prejudiciul este produs prin nerespectarea dispozițiilor legale analizate, fapt ce a condus la atribuirea contractului de achiziție în condițiile organizării unei licitații neconforme, concluzie ce este în acord cu jurisprudența Înaltei Curți, exemplificată prin motivele de recurs.

Față de acestea, nefiind întrunite prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Timișoara prin Primar împotriva sentinței nr. 265 din 14 octombrie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 martie 2018.