ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2823/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/2015, reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 101/18.05.2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Serviciul Constatare Nereguli POR din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 31814, cu titlul "Reabilitarea infrastructurii publice urbane a malurilor canalului Bega".

Prin Sentința nr. 261 din 13 noiembrie 2015, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamantul Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

Recurentul-reclamant a arătat în susținerea motivelor de recurs că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, caz de casare prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței și respingerea acțiunii.

În motivarea recursului declarat s-a argumentat, în esență, că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a impus candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

De asemenea, recurentul a susținut că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, au fost avute în vedere de către autoritatea contractantă în procesul de întocmire a documentației de atribuire (documentație acceptată de către ANRMAP pentru publicarea în SEAP) și ulterior în procesul de evaluare al ofertelor în cadrul procedurilor care au condus la atribuirea contractelor de lucrări menționate.

Consideră că au fost respectate prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității.

Apreciază că instanța de fond a făcut o apreciere greșită arătând că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, mai precis nu a motivat introducerea acestor cerințe printr-o notă justificativă, care să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime.

Justificarea motivelor pentru care au fost alese cerințele minime de calificare referitoare la situația economico-financiară precum și la capacitatea tehnică/și sau profesională, se regăsește în nota justificativă nr. x/04.04.2013 din dosarul achiziției publice.

De asemenea arătă că instanța de fond în mod eronat a reținut că în Nota justificativă nr. x/04.04.2013 nu au fost detaliate motivele introducerii cerințelor minime.

Autoritatea contractantă prin Nota justificativă a motivat că pentru respectarea principiului proporționalității și al nediscriminării pentru procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări construcții și instalații și echipamente tehnologice privind obiectivul de investiții "Reabilitarea infrastructurii publice urbane a malurilor Canalului Bega" a motivat și scopul cerințelor.

De asemenea arătă că au fost îndeplinite condițiile art. 44 alin. (2) ale Directivei nr. 2004/18, criteriile de selecție puse în discuție în mod evident prezentând relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de atribuit și nefiind disproporționate.

Se arată că în speță, Municipiul Timișoara, este obligat să respecte legislația din România cu privire la calitatea în construcții. Ori, potrivit legislației din România este obligatorie prezența unui responsabil tehnic cu execuția pe domeniile de specialitate cerute.

Cerința impusă nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire, nu s-a impus o cerința minimă de calificare restrictivă.

Cerințele minime solicitate prin documentația de atribuire s-a limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului de execuție lucrări, luând în considerare exigențele impuse de valoarea, natura, complexitatea și importanța acestuia în accesarea de fonduri europene, respectându-se astfel art. 44 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE precum și principiul proporționalității, în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru demonstrarea capacității economico-financiare a ofertanților, în concordanță cu art. 47 alin. (1), lit. b) din Directiva 2004/18/CE din 31.03.2004 și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a impus obligativitatea prezentării atestatelor responsabililor tehnici cu execuția pentru anumite domenii.

Operatorul economic care nu are personal de specialitate ("responsabil tehnic cu execuția) nu oferă garanția îndeplinirii contractului în conformitate cu clauzele stipulate în acesta având în vedere și specificul țării noastre (risc seismic, terenuri mlăștinoase, etc.), existând astfel riscul pierderii finanțării nerambursabile.

Cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuiau să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, au fost precizate în cadrul anunțului de participare, fiind asigurată astfel transparența procedurii și fiind respectate astfel art. 44. alin. (2) din Directiva 2004/18/CE precum și art. 178. alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin publicarea în SEAP a tuturor cerințelor impuse, acestea puteau fi vizualizate de către orice operator economic interesat.

În fine, se arată că întrucât în termenul legal de 5 zile permise, precum și în zilele următoare până la data deschiderii ofertelor nu a fost înregistrată nici o contestație referitoare la documentația de atribuire cu privire la prezentarea atestatelor responsabililor tehnici cu execuția, se poate afirma faptul că Municipiului Timișoara prin cerințele minime impuse nu a lezat interesele vreunui potențial operator economic interesat de achiziția contractului de execuție de lucrări, nefiind astfel încălcat principiul concurentei între operatorii economici.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 12 iulie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 13 martie 2018 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. sunt nefondate, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.

Astfel, se reține din probatoriul administrat, că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014 emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP s-a aplicat o corecție financiară de 2% din valoarea contractului de lucrări nr. x/06.09.2013 încheiat între UAT Municipiul Timișoara și SC A. Ca urmare a verificărilor efectuate de către pârâtă în scopul stabilirii eligibilității cheltuielilor în raport de regulile impuse de Comisia Europeană s-au constatat încălcări ale prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit. d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispozițiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reține că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurentă.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedea că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

În speță, organele de verificare au reținut că potrivit Cap. III pct. 2.3 din Fișa de date - Capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada la pct. 1 c), de responsabil/responsabili atestați conform Ordin 777/2003, care să acopere min.categ. de lucr. din cadrul invest. și anume:I Construcții civile;II Construcții rutiere; vechiul Construcții și amenajări hidrotehnice;IX Construcții edilitare și de gosp. comunală. La pct. 1.d), autoritatea contractantă a solicitat responsabil cu controlul calității, pentru asigurarea calității în construcții, conform art. 23 lit. c) din legea nr. 10/1995, la pct. 1.e) - Coordonator SSM (sănătate și securitate în muncă) -atestat ca și coordonator SSM pe șantier în conformitate cu prevederile H.G. nr. x și Ordin 242 din 23 martie 2007, emis de Ministerul Muncii, Solidarității Sociale și Familiei.

Înalta Curte constată că sunt nefondate susținerile recurentului în sensul că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu a impus candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

Astfel, contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte constată că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă nu a făcut precizarea că ar fi admise calificări similare echivalente, nefiind menționată posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente care să fie acceptate ca și demonstrând capacitatea tehnică solicitată sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării de către autoritățile române, și de asemenea nu s-a menționat posibilitatea ca acestea să fie depuse la semnarea contractului.

În mod indiscutabil, cerința impusă de autoritatea recurent a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, câtă vreme în Nota justificativă nr. x/04.04.2013 nu există o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului și nici nu s-a menționat motivul pentru care nu se acceptă echivalentul certificărilor solicitate și nici de ce această dovadă trebuia prezentată la momentul depunerii ofertei.

Se constată că prin solicitarea unei cerințe minime de calificare și selecție referitoare la prezentarea unui număr minim de contracte finalizate reprezintă o cerință restrictivă în cadrul contractului de servicii, întrucât autoritatea trebuia să solicite prezentarea a cel puțin unui contract care să confirme prestarea serviciilor.

Împrejurarea că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție a intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de achiziție nu are nicio relevanță întrucât pârâta nu s-a întemeiat pe dispozițiile acestui Ordin, care de altfel, cuprinde doar o enumerare exemplificativă iar nu limitativa a criteriilor ce pot fi restrictive.

De asemenea, Înalta Curte constată că este lipsită de relevanță susținerea recurentului potrivit căreia în speță s-au solicitat atestatele RTE pentru a respecta o obligație legală, întrucât motivul aplicării corecției nu îl reprezintă solicitarea acestui atestat, ci faptul că nu s-a permis potențialilor ofertanți să depună documente echivalente precum și faptul că acesta a fost solicitat a se depune până la data depunerii ofertei.

Prin urmare, se constată că este lipsită de temei legal susținerea recurentului reclamante în sensul că nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe obligatorii de calificare și selecție.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării și transparenței reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăși acțiunea recurentului, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesați la procedura de atribuire care aveau experiență similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziție publică îl constituie asigurarea unei concurențe extinse, cu un număr mare de participanți.

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorității contractante de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și să nu fie disproporționate pentru că altfel devin restrictive și îngrădesc participarea la procedura de achiziție publică.

Toate considerentele expuse conferă consistență concluziei că cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, cu consecința nesocotirii dispozițiilor legale, fiind în mod temeinic și legal constatată săvârșirea abaterii și aplicată corecția financiară.

Față de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara împotriva Sentinței nr. 261 din 13 noiembrie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Timișoara prin Primarul Municipiului Timișoara împotriva Sentinței nr. 261 din 13 noiembrie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 septembrie 2018.

GGC - GV