Decizia nr. 127/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 327 a Curții de Apel Constanța

Cererea de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 21.09.2016 pe rolul Curții de Apel Constanța, secția contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2016, reclamanții Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara si Consiliul Local al Municipiului Timișoara, au solicitat, în contradictoriu cu pârâții Direcția Constatare Și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR și Ministerul Dezvoltării Regionale Și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcția Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR și anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice.

Sentința instanței de fond Prin sentința civilă nr. 327 din data de 12 decembrie, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea reclamanților Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara și Consiliul Local al Municipiului Timișoara, formulată împotriva pârâților Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcția de Constatare si Stabilire Nereguli POR, precum si anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice, fără cheltuieli de judecată.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, în rejudecare respingerea acțiunii, ca neîntemeiată. În motivarea căii de atac, recurentul a susținut, în esență, că instanța de fond apreciat în mod greșit că mențiunile raportului de audit nu reprezintă element nou, în sensul dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 875/2011, care să permită reverificarea achiziției publice, conform dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât aceleași aceleași aspecte de fond au mai fost reținute rpin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2014. or, reveficarea achiziției publice s-a realizat ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR, implementarea recomanadărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene fiind obligatorie pentru MDRAPFE ca autoritate de management POR, conform prevederilor art. 5 lit. C) din O.U.G. nr. 66/2011. Concluzionând, autoritate pârâtă arată că câtă vreme dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră posibilitatea reluării activității de control, în cazul apariției datelor suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor dintr-o notă de constatare întocmită ulterior încheierii unei note de constatare anterioare emise de către instituție pârâtă, nu se poate aprecia că se produce o încălcare a dispozițiilor art. 4 al Protocolului nr. 7 al Convenției.

Apărările intimaților Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimații-reclamați Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara și Consiliul Local al Municipiului Timișoara au solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței civile nr. 327 din data de 12 decembrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal .

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Intimații - reclamanți Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara și Consiliul Local al Municipiului Timișoara au învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de dispozițiile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcția Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR și a Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice. Prima instanță a admis acțiunea reclamanților Municipiul Timișoara prin Primar, Primarul Municipiului Timișoara și Consiliul Local al Municipiului Timișoara, formulată împotriva pârâților Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a dispus anularea Notei de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 emisă de Direcția de Constatare si Stabilire Nereguli POR, precum si anularea Deciziei nr. 248/24.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 și intimatul-reclamant Unitatea Administrativ teritorială Municipiul Timișoara, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/29.12.2017 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului cu titlu "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", cod SMIS 37592. Pentru realizarea acestui proiect a fost încheiat de către UAT Timișoara cu A., contractul de lucrări nr. x/20.03.2013. La data de 4 iulie 2016, Direcția Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, prin intermediul echipei desemnate în baza Mandatului nr. x/27.04.2016, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 prin care a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului anterior menționat, constatându-se nerespectarea prevederilor legislației privind achizițiile publice de către Municipiul Timișoara, în procesul de atribuire a contractului de lucrări, respectiv impunerea unor condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor documente echivalente. Valoarea creanței bugetare stabilite potrivit dispozițiilor pct. 9 lit. A) partea I din anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 a fost în cuantum de 3.695.938,91 RON. Împotriva notei, în baza art. 46 si următoarele din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestație filele x, respinsă, ca neîntemeiată prin Deciziei nr. 248 din 24.08.2016 . În speță, cum în mod corect a reținut și instanța de fond, anterior, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 14.11.2014 emisă de aceeași autoritate, respectiv Direcția Constatare si Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, pentru același proiect "Amenajare complex rutier zona Michelangelo", cod SMIS 37592, referitor la același contract de finanțare nr. x/29.12.2017, în execuția aceluiași contract de lucrări x/20.03.2013, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție publică și a aplicat o corecție de 2% sumelor achitate beneficiarului, aferente cererilor de rambursare x din care s-a exclus contribuția beneficiarului de 2%, dosar fond. Astfel, s-a aplicat corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) punctul 9 - prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecțuie/atribuire ilegale și/sau discriminatorii - respectiv 2% la valoare contractului verificat. Autoritatea de management a reținut că reclamanta a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentația de atribuire a unor criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii. Astfel, la dosar fond a reținut că: "Cerințele Autorității contractante privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, întrucît acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folesesc experți stabiliți în alte state membre, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără certitudinea câștigării licitației." Problema care se cere a fi dezlegată în cauză vizează aspectul că aceeași autoritate a încheiat o a doua nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, în data de 04.07.2016, pentru același contract de finanțare, același proiect, în legătură cu același contract de lucrări, invocând necesitatea aplicării recomandărilor Raportului de Audit al Comisiei Europene nr. 2015/RO/REGIO/C2/1505/1 transpusă în Proiectul Raportului de audit cu privire la POR. Or, în scopul respectării măsurilor asumate în urma misiunii de audit între reprezentanții POR și repărezentanții CE 8, cei dintâi se obligau să reverifice contractile de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare în JOUE și lansate în SEAP după data de 1.10.2011, din perspectiva identificării cerințelor de calificare de tip RTE și a aplicării corecțiilor în conformitate cu nivelurile agreate. Înalta Curte constată că, într-adevăr, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că: (1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. (2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului. De asemenea, art. 14 din H.G. nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicarea a prevederilor Ordonanței de urgență nr. 66/2011, stipulează că: "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial.". Așadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 14.11.2014), procedura reverificării finalizată prin emiterea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016, nesocotește dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, anterior citate, față de împrejurarea că cele două note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, sunt identice în ceea ce privește abaterea reținută. Astfel, cea de a doua notă de constatare a evidențiat că în ceea ce privește "corecția prevăzută la Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A) punctul 9 - prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecțuie/atribuire ilegale și/sau discriminatorii - este de 25% la valoare contractului verificat, putând fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate.". Înalta Curte apreciază că, în fapt, însă, nu a avut loc o reverificare reală, nu au fost dovedite demersurile autorității de control din care să rezulte elemente noi în vederea stabilirii existenței neregulii. De altfel, în mod corect, prima instanță a constatat că, la o analiză comparativă a notelor de constatare emise în anii 2014 și 2016, se observă cu ușurință că pârâtul nu a evidențiat apariția unor elemente de fapt noi necunoscute la data emiterii primei note de constatare pentru a justifica reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare. În condițiile arătate, se constată că activitatea de investigare și control asupra aceluiași contract de achiziție a fost reluată fără a fi justificată prin apariția unor date suplimentare necunoscute la data efectuării primului control sau a unor erori de calcul. În acest context, Înalta Curte constată că raportul de audit extern nu poate fi considerat un element nou care să justifice reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, acesta fiind un act unilateral intern care exprimă o anumită opinie în baza unor constatări făcute. Or, așa cum rezultă din analiza înscridurilor existente la dosar, cum bine a reținut și instanța de fond, în conținutul acestui raport ar trebuie să fie evidențiate elemente noi care relevă date suplimentare, lucru care nu se verifică în speța de față. Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 327 din data de 12 decembrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.