ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 995/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/2016 la data de 30 septembrie 2016, reclamantul Municipiul Timișoara, reprezentat prin Primarul Municipiului Timișoara a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 241 din 19 august 2016 emisă de pârât prin care a fost respinsă contestația formulată de către UAT Timișoara împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare de 25% la valoarea Actului adițional nr. x din 22 august 2014 la Contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 încheiat între UAT Municipiului Timișoara și Societatea A. SA, cu nr. 64584 din 12 iulie 2016, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP, cu consecința anulării titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP; suspendarea executării actului contestat, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 a Contenciosului administrativ și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 312 din 22 noiembrie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 241 din 19 august 2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016, emise de pârât, a respins cererea de suspendare a executării actelor contestate formulată în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004, a dispus restituirea cauțiunii în cuantum de 50.000 RON achitată de reclamant la data de 20 octombrie 2016 cu recipisa de consemnare nr. x seria x nr. x, a respins cererea reclamantului de acordare a cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței nr. 312 din data de 22 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, în condițiile art. 483 C. proc. civ. a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea opțiunii sale procesuale pârâtul recurent a susținut următoarele:

Contrar reținerilor instanței de fond, caracterul imprevizibil pentru lucrările suplimentare care fac obiectul dispozițiilor de șantier 1 și 2, respectiv al actului adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x din 10 decembrie 2007, nu se justifică.

Reclamanta a încheiat cu Societatea A. SRL, contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 pentru obiectivul de investiții "Reabilitarea spațiilor publice din Centrul Istoric al Municipiului Timișoara".

Ulterior, a fost încheiat Actul adițional nr. x din 22 august 2014 la contractul de lucrări nr. x din data de 21 octombrie 2013, pentru atribuirea unor lucrări suplimentare în valoare de 3.800.000 RON fără TVA. Procedura de achiziție a acestor lucrări a fost negocierea fără publicarea unui anunț de participare.

Potrivit art. 122 și art. 213 din O.U.G. nr. 34/2006 reclamanta avea obligația justificării pe baza circumstanțelor imprevizibile, de ce în speță se impune alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în pofida procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

Conform celor menționate în Nota justificativă nr. x din 04 august 2014 privind selectarea procedurii de achiziție publică, care a stat la baza alegerii procedurii de achiziție publică, lucrările suplimentare au fost considerate ca fiind necesare datorită descoperirii de situri arheologice importante, apariției de neomogenități a straturilor terestre și ca urmare a apariției unor lucrări ascunse imprevizibile.

Reclamanta a considerat în mod eronat ca fiind circumstanțe imprevizibile, care conduc la alegerea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare potrivit prevederilor art. 122 lit. i), aspectele menționate în notă.

Contrar reținerilor instanței de fond, rolul notei justificative nu este de a menționa circumstanțele imprevizibile, ci a justifica alegerea procedurii în baza circumstanțelor imprevizibile.

Instanța de fond ignoră chiar susținerile reclamantei potrivit cărora "Cercetarea arheologică preventivă se efectuează în condițiile stabilite prin Regulamentul săpăturilor arheologice din România (Ordin nr. 2071/2000) și conform standardelor și procedurilor arheologice instituite prin OMCC nr. 2394/2004. În aceste condiții, proiectantul nu putea să prevadă, în faza de elaborare a documentației tehnice, ce anume va fi descoperit sub nivelul pavajului și care va fi întinderea acestor descoperiri, acestea fiind rezultatul direct al cercetării arheologice preventive derulate ulterior atribuirii contractului de lucrări nr. x din 22 octombrie 2013", rezultând fără echivoc faptul că proiectul de cercetare arheologică preventivă, a fost întocmit înainte de începerea lucrărilor de execuție.

Contractul de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013, pentru care reclamanta a încheiat actul adițional nr. x, a fost atribuit în urma publicării în SEAP a anunțului de participare nr. x din 04 decembrie 2012 a avut ca obiect execuție lucrări construcții - montaj, pentru obiectivul de investiții:

"Reabilitarea spațiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timișoara", cod SMIS 31507.

Potrivit aceluiași anunț se menționează faptul că:

"Lucrările necesare a se realiza în cadrul proiectului: reabilitarea și modernizarea rețelei de străzi de cat. II; reabilitarea și reorganizarea: traficului rutier și pietonal și spațiilor publice; lucrări de siguranță a circulației; piste de biciclete; reparații trotuare; iluminat public stradal; reabilitarea, modernizarea și extinderea rețelelor de utilități existente, pozate subteran în ampriza drumurilor (rețele subterane de apă, canalizare, electricitate, termoficare, telefonie, cablu, etc); amenajarea spațiilor publice; amenajări pentru protecția mediului (zone verzi, arbori reprezentativi); amenajări de teren".

Prin urmare luând în considerare data menționată mai sus, pentru executarea lucrărilor specifice de cercetare arheologică, la data lansării procedurii de atribuire a contractului inițial, pentru care reclamanta a atribuit actul adițional pentru execuția lucrărilor suplimentare prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu erau efectuate sondajele care ar fi trebuit să fie parte componentă a cercetării arheologice.

Investigațiile tehnice pe care trebuia să se bazeze proiectul tehnic s-au efectuat ulterior atribuirii contractului de lucrări, astfel că documentația tehnică a fost întocmită cu omisiuni de proiectare, aspect care se încadrează în categoria aspectelor neprevăzute, și nu în categoria de circumstanțe imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta făcând trimitere în acest sens și la Notificarea Directoratului General Piață Internă MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516 din 21 mai 2012 din cadrul Comisiei Europene.

Prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pot fi aplicate, în opinia recurentei, doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și depunerea tuturor diligențelor care se impuneau, în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Autoritățile contractante se pot confrunta cu situații externe pe care nu le puteau prevedea atunci când au atribuit contractul, în special când executarea contractului acoperă o perioada mai lungă. În acest caz, este necesar un anumit grad de flexibilitate pentru adaptarea contractului la circumstanțele respective fără a desfășura o nouă procedură de achiziție. Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

Așadar, contrar reținerilor instanței de fond, în speța dedusă judecății nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au caracter imprevizibil.

În cauză a fost sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.

Astfel, alegerea procedurii de achiziție negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimații Unitatea Administrativ-Teritorială municipiul Timișoara nu a formulat întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a învestit instanța de fond cu controlul de legalitate a Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 12 iulie 2016 emisă de M.D.R.A.P. - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli și a Deciziei nr. 241 din 19 august 2016 emisă în soluționarea contestației administrative formulate împotriva notei de constatare, acte administrative prin care reclamantei, în calitate de autoritate contractantă, i s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea actului adițional de lucrări suplimentare nr. 3 aferent contractului de execuție lucrări nr. x din 21 octombrie 2013 prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reținut că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. x nu aveau caracter imprevizibil și prin urmare, chiar dacă erau îndeplinite celelalte condiții prevăzute de norma anterior menționată, nu justificau alegerea procedurii de achiziție publică constând în negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu contractantul inițial.

Prima instanță, a anulat aceste acte administrative, apreciind în esență că lucrările suplimentare care fac obiectul actului adițional nr. x sunt rezultatul descoperirilor arheologice și a unor lucrări ascunse, iar prin nota justificativă s-a demonstrat tehnic că acestea nu au putut fi prevăzute ca urmare a investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului, întocmit în conformitate cu normativele în vigoare.

Procedând de asemenea manieră, prima instanță a pronunțat o hotărâre nelegală, urmare a interpretării și aplicării eronate a normelor de drept material aplicabile, respectiv a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, așadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore;

- pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

În discuție nu este întrunirea condițiilor prevăzute de norma în discuție, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinței ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adițional nr. x, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanțe imprevizibile.

Aceste dispoziții legale reprezintă o aplicație specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică și apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achizițiilor publice, care permit revizuirea contractului inițial în ce privește obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor inițial contractate, cu corespunzătoarea majorare a prețului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Or, este de observat, că la momentul încheierii contractului de lucrări nr. x din 21 octombrie 2013, așa cum rezultă din fișa de date a achiziției, reclamanta intimată, în calitatea sa de autoritate contractantă, nu a avut în vedere și eventuale lucrări arheologice, deși obiectul contractului era "Reabilitarea spațiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timișoara" și era de presupus că o intervenție de asemenea amploare în această zonă, despre care în mod evident erau date/informații istorice și arheologice, presupuneau dezvelirea unor vestigii cu caracter istoric pentru municipiul Timișoara, care se impuneau a fi evaluate din punct de vedere arheologic și eventual conservate prin lucrări specifice, suplimentare celor contractate.

Caracterul imprevizibil al acestor lucrări nu este dovedit de depășirea estimărilor din proiectul de cercetare arheologică preventivă prin amploarea lucrărilor suplimentare arheologice, așa cum reține instanța de fond.

Întocmirea proiectului de cercetare arheologică preventivă ulterior contractului de lucrări menționat, demonstrează tocmai că lucrările nu au fost prevăzute de autoritatea contractantă, afirmație care însă nu și-ar păstra valabilitatea în ipoteza întocmirii proiectului prealabil declanșării procedurii de achiziție și a angajării de cheltuieli contractuale pentru acest gen de lucrări, chiar dacă estimarea ar fi inferioară valorii lucrărilor efective.

Astfel, în mod corect a concluzionat autoritatea de management, prin actele administrativ contestate că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. x nu au avut caracter imprevizibil pentru autoritatea contractantă, ci erau previzibile, însă nu au fost prevăzute în contractul de achiziție publică inițial încheiat, astfel că achiziția lucrărilor suplimentare nu era posibilă prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 312 din 22 noiembrie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând în fond, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT