Decizia nr. 1085/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 243/2015 a Curții de Apel Timișoara

Obiectul cererii de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 25 iunie 2015, pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 148/09.06.2015, cu consecința anulării titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.11.2014, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 243 din 05 octombrie 2015, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 243/05.10.2015, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Timișoara, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, iar în subsidiar, rejudecarea cererii și admiterea acesteia, așa cum a fost formulată. În susținerea recursului, se arată că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente, neținând cont de apărările recurentului-reclamant, rezumându-se la preluarea ad litteram a conținutului întâmpinării formulate de pârât. Recurentul-reclamant reiterează, în continuare, în cuprinsul motivelor de recurs, aspectele de nelegalitate expuse în fața instanței de fond. Greșit s-a reținut utilizarea de către recurentul-reclamant în cadrul procedurii de achiziție soldată cu atribuirea contractului de servicii nr. x a unor cerințe de calificare și selecție restrictive, respectiv încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Documentația de atribuire a fost verificată și acceptată de ANRMAP, înainte de publicarea în SEAP, ceea ce reprezintă garanția legalității cerințelor. Intenția legiuitorului, la adoptarea cadrului normativ referitor la procedurile de achiziții publice, a fost aceea de a permite autorităților contractante să aleagă criteriile de calificare și selecție, în funcție de specificul și de complexitatea obiectului contractului. Recurentul-reclamant a întocmit nota justificativă privind cerințele minime de calificare și selecție, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/2006. Referitor la specialiștii autorizați conform Ordinului MDRP nr. 1496/2011, însăși norma include posibilitatea echivalării, aspect de care prima instanță nu a ținut seama. Specialiștii din alt stat membru UE autorizați să desfășoare activitate de dirigenției de șantier și care doresc să presteze activitatea în România trebuie să solicite înscrierea în Registrul diriginților de șantier autorizați. Luând în considerare aceste prevederi legislative de la data publicării anunțului de participare, rezultă că un specialist care ar fi urmărit să obțină înscrierea în Registrul menționat s-ar fi aflat în imposibilitatea de a obține înscrierea în termenele fixate de legislația în vigoare pentru atribuirea unui contract de achiziții publice. Cu alte cuvinte, la data publicării anunțului de participare, orice operator economic interesat să depună ofertă trebuia să dispună de personal calificat și atestat pentru a participa la procedura de atribuire. Recurentul menționează și că nu s-a înregistrat contestații referitoare la cerința de atestare a diriginților de șantier, motiv pentru care nu se poate afirma că au fost lezate interesele vreunui potențial operator economic interesat de achiziție. Cerința respectă principiul recunoașterii reciproce, fiind conformă cu prevederile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 184/2001, armonizată cu Directiva 2005/36/CE a parlamentului European și a Consiliului privind recunoașterea calificărilor profesionale. De asemenea, introducerea cerințelor privind deținerea unor atestate/certificate emise RTE, SSM, ANRE, ISCIR, fără precizarea acceptării unor atestate/certificate echivalente la data depunerii ofertelor nu întrunește elementele constitutive ale unei nereguli, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, fapta nu este de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene câtă vreme nu s-a făcut dovada să fi existat operatori economici cu oferte declarate inacceptabile pentru că nu îndeplineau cerințele minime de calificare sau să fi existat operatori economici care nu au depus oferte întrucât nu îndeplineau aceste cerințe minime dar aveau experiența profesională suficientă pentru derularea contractului și o ofertă mai avantajoasă decât cea desemnată câștigătoare. Sintagma "cerințe restrictive" nu este clar definită în legislativ iar în speță atribuirea contractului a avut loc cu respectarea principiilor de derulare a procedurilor de achiziții publice.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 29.02.2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat excepția nulității recursului, întrucât motivele de recurs formulate nu se pot încadra în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., reprezentând doar o reiterare a argumentelor din cuprinsul acțiunii, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Recurentul, în calitate de autoritate contractantă, a impus potențialilor ofertanți, obținerea atestatului MCPN, conform Ordinului ministrului culturii și patrimoniului național nr. x, fără să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente care respectă standardele europene de certificare pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție formulate în conformitate cu art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006. Lipsa precizării referitoare la acceptarea unei autorizări echivalente este discriminatorie, defavorizând operatorii economici stabiliți în alte state membre, respectiv pe cei care folosesc experți stabiliți în alte state membre. Existența neregulii nu depinde de probarea unu prejudiciu, condiția legală fiind aceea a caracterului posibil al producerii unui prejudiciu.

Procedura de soluționare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 14 iunie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat. Prin aceeași încheiere s-a dispus modificarea citativului, în sensul menționării, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca urmare a modificărilor legislative operate prin dispozițiile O.U.G. nr. 1/2017. Părțile nu au înregistrat la dosarul cauzei puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin încheierea din data de 06 decembrie 2017, constatând că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, completul de filtru a respins, ca neîntemeiată, excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare și a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen pentru judecarea pe fond a căii de atac. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat pentru următoarele considerente: 1. Argumente de fapt și de drept relevante Motivele de recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt nefondate, hotărârea cuprinzând argumentele esențiale pentru care criticile de nelegalitate din cererea introductivă au fost înlăturate. Au fost, astfel, respectate prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanța de fond analizând: caracterul restrictiv al cerințelor de calificare și selecție, condiția referitoare la existența prejudiciului, precum și relevanța controlului anterior al ANRMAP asupra aceleiași proceduri de achiziție, acestea fiind criticile de nelegalitate susținute prin cererea introductivă. Criticile subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. sunt, de asemenea, nefondate. Recurentul reiterează susținerile referitoare la inexistența neregulii (pentru care s-a aplicat corecția financiară prin Nota de constatare nr. x, menținută prin Decizia de soluționare a contestației administrative nr. 148/9.06.2015), dintr-o dublă perspectivă. Printr-o primă critică, susține că cerințele de calificare de la capitolul Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției, referitoare la experții implicați în procedură, nu încalcă prevederile art. 2, art. 176, art. 177, art. 178, art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile art. 7 și 8 din H.G. nr. 925/2006, așa cum a reținut organul de control. Conform cerințelor, trei dintre experți trebuiau să fie autorizați în domeniile menționate în Fișa de date a achiziției, autorizare atestată în conformitate cu Ordinul ministrului dezvoltării regionale și turismului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier, iar cel din urmă să fie specialist atestat MNPN pentru domeniul urbanism istoric, conform Ordinului ministrului culturii și patrimoniului național nr. x Autoritatea contractantă nu a menționat posibilitatea ofertanților de a prezenta documente de certificare echivalente. Această omisiune contravine prevederilor exprese ale art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora (1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. (...). Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene. De asemenea, potrivit art. 5 din anexa 1 a Ordinului nr. 1496/2011 pentru aprobarea Procedurii de autorizare a diriginților de șantier, (1) Prevederile prezentei proceduri se aplică pentru autorizarea specialiștilor, persoane fizice, cetățeni români ori cetățeni ai altor state membre ale Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau ale Spațiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., în vederea prestării în România a activității de dirigenție de șantier, pe tot parcursul executării lucrărilor de construcții, potrivit legii. (2) Excepție de la prevederile alin. (1) fac specialiștii cetățeni români sau cetățeni ai altui stat membru U.E. sau S.E.E., care au fost autorizați să desfășoare activitatea de dirigenție de șantier printr-un act de autoritate - autorizație sau document echivalent -, emis de către autoritățile competente recunoscute în acele state, și care doresc să presteze activitatea în România. Recurentul a formulat cerințe restrictive, impunând obligația deținerii unor atestate eliberate de autoritățile române, care se referă la dreptul experților implicați în procedură de exercitare a profesiei pe teritoriul României, fără menționarea posibilității, pentru ofertanți, de prezentare a documentelor echivalente privind competențele necesare, emise în alte state membre ale Uniunii Europene. Cerințele au încălcat principiile promovării concurenței între operatorii economici și garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, statuate de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006. Cât privește critica referitoare la inexistența neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, instanța de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existența neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul național aferent. Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european. În conformitate cu jurisprudența consolidată a ICCJ-SCAF (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului). Cât privește critica prin care se susține inexistența neregulii din perspectiva controlului exercitat asupra procedurii de achiziție de către ANRMAP și UCVAP, în mod corect instanța de fond a reținut că, raportat la prevederile art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu era ținută de controlul exercitat de cele două autorități menționate asupra procedurii de achiziție în cauză. De asemenea, este nerelevantă neînregistrarea unor contestații față de criteriile de calificare și selecție. Autoritatea de management, raportat la definiția legală a neregulii, nu are în vedere, în cadrul controlului exercitat, astfel de criterii subiective, ci legislația europeană și națională privind achizițiile publice. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.