ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3272/2015

Decizia

nr. 3272/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 05.06.2013, reclamantul Municipiul Timișoara, prin Primarul Municipiului Timișoara, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea în tot a Deciziei nr. 145 din 10 mai 2013 dată de Comisia de soluționare a contestației numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nr. 1738 din 17 aprilie 2013, precum și a titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-11551 din 12 februarie 2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3954 din 11 decembrie 2013, Curtea de Apel Timișoara a admis excepția necompetenței teritoriale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința civilă nr. 3954 din 11 decembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantului Municipiul Timișoara prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

În temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 împotriva sus-menționatei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Timișoara prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate.

Au fost invocate în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 noul C. proc. civ., arătându-se în esență că soluția de respingere a acțiunii nu este argumentată și că probatoriul administrat demonstrează cu evidență că nu s-au încălcat de către recurenta-reclamantă normele legale în materie de achiziție publică în atribuirea contractului de lucrări nr. 162 din 1 septembrie 2011 către A. SRL, în sensul că nu s-au stabilit cerințe de calificare nelegale.

Sunt reluate în detaliu susținerile prezentate instanței de fond, subliniindu-se că cerința referitoare la experiența similară a fost formulată în temeiul prevederilor art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, experiența în execuția lucrărilor de drumuri urbane fiind relevantă pentru îndeplinirea contractului întrucât lucrările rutiere în sectorul urban presupun o complexitate mai mare a lucrărilor ce urmează a fi executate față de cele din sectorul extraurban (drumurile comunale, drumurile vicinale), cu trimitere la dispozițiile O.U.G. nr. 44 din 28 august 1997 republicată (art. 8 și 9).

Mai mult, arată recurentul, A.N.R.M.A.P. și-a dat acceptul de publicare a invitației cu nr. 301863 din 28 iunie 2011, iar mediul concurențial nu a fost afectat, participarea la procedură nu a fost îngrădită niciunui ofertant, toți operatorii interesați au avut acces direct și nemijlocit la condițiile de participare și cerințele publicate în S.E.A.P., iar cei trei ofertanți, din punct de vedere al cerinței privind experiența similară, au fost toți admiși.

Prin documentația de atribuire, unitatea administrativ teritorială (UAT) Municipiul Timișoara a stabilit ca cerința minimă pentru demonstrarea experienței similare prezentarea a „cel puțin un contract sau mai multe contracte de execuție de lucrări de drumuri publice de importanță locală (străzi din localitățile urbane)”. Se subînțelege că acestea ar fi fost cerințele minimale, orice ofertant având posibilitatea de a-și depune oferta, fără discriminări.

De asemenea, apreciază recurentul, au fost respectate prevederile art. 9 alin. (22) din Contractul de finanțare nr. 1417 din 7 mai 2011 cod SMISS 25625 și art. 2 lit. c) și d) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor în cadrul operațiunilor financiare prin programele operaționale.

După cum se arată și în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-11551 din 12 februarie 2013, în actul de control nu s-au reținut abateri de la legislația privind achizițiile publice prin raportare la dispozițiile Ordinului nr. 509 din 28 septembrie 2011 și nici la momentul derulării achiziției publice.

Așa fiind, UAT Municipiul Timișoara solicită admiterea recursului cu consecința casării sentinței în sensul admiterii acțiunii și anularea în tot a Deciziei nr. 145 din 10 mai 2013 a Comisiei de soluționare a contestației numită prin Ordinul M.D.R.A.P. nr. 1738 din 17 aprilie 2013, precum și a titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-11551 din 12 februarie 2013 emise de M.D.R.A.P.

Înalta Curte reține că nu se susțin criticile formulate de recurent, curtea de apel pronunțând o soluție temeinică și legală, prin raportare la probatoriul administrat și la dispozițiile legale incidente a căror analiză este detaliată în considerentele sentinței recurate.

Se apreciază că este judicioasă concluzia primei instanțe în sensul că nu este fondată cererea U.A.T. Municipiul Timișoara privind anularea actelor administrative menționate la pct. 1) din prezenta decizie, în mod corect prin actul de control reținându-se că Autoritatea Contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Reabilitarea str. Iancu Văcărescu - Tronsonul cuprins între B-dul Regele Carol și B-dul 16 decembrie 1989”, prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, prin intermediul cărora a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit. Fiind întrunite, în acest context, condițiile de existență a unei „nereguli” în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, au devenit aplicabile dispozițiile pct. 2.3 din Anexa la ordonanța amintită, respectiv aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului în cauză.

Atât în cuprinsul invitației de participare, cât și în Fișa de date a achiziției nr. SC 2011-10331 din 16 mai 2011, Autoritatea Contractantă a impus următoarele criterii de calificare, în vederea dovedirii „experienței similare”, respectiv depunerea:

- declarației și listei principalelor lucrări similare executate în ultimii 5 ani, conținând valori, perioade de execuție, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați;

- a cel puțin un contract sau mai multe contracte de execuție lucrări de drumuri publice de importanță/interes local (străzi din localități urbane) cuprins/cuprinse în lista menționată la lit. a), cu valoare însumată de 3.000.000 lei fără TVA.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma pe care acest act normativ o avea la data lansării licitației „în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuatei conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit.”

Rezultă că pentru dovedirea capacității tehnice și/sau profesionale, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări. Cu alte cuvinte, dreptul autorității contractante se rezumă numai la solicitarea listei cu lucrările prestate. Legiuitorul a stabilit în sarcina autorității contractante atât dreptul de a solicita respectiva listă, cât și obligația de a nu impune alte cerințe, criterii de clarificare care ar limita accesul la procedura de licitație. Mai mult, textul legal definește noțiunea de „certificări” și detaliază ce poate cuprinde un astfel de document, respectiv valoarea contractului, perioada și locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a acestora, precum și dacă au fost sau nu finalizate. Acest document-certificare - se poate prezenta de către ofertant pentru toate contractele executate sau doar pentru o parte din acestea, cele mai importante.

În condițiile în care legiuitorul clarifică în ce constau certificările, evident că autoritatea contractantă nu are dreptul de a extrage elemente din cuprinsul acestei definiții legale și de a le transforma în criterii de calificare.

Experiența similară de către potențialii ofertanți se dovedește cu lista lucrărilor executate în ultimii 5 ani, indiferent de calitatea beneficiarului, de locul unde a fost executată sau de natura drumului construit/reabilitat.

Prevederile O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, cu modificările și completările ulterioare, reglementează în mod unitar administrarea drumurilor publice și private, dobândirea și folosirea terenurilor, conducerea, coordonarea și controlul activităților în legătură cu drumurile publice. Administrarea drumurilor publice și private are ca obiect proiectarea, construirea, modernizarea, reabilitarea, repararea, întreținerea și exploatarea drumurilor.

Clasificarea și încadrarea diferită a drumurilor este importantă pentru determinarea administratorului drumului respectiv, care potrivit Cap.

II

Secțiunea a II-a din 06 nr. 43/1997 poate fi Ministerul Transporturilor, consiliile județene, locale, comunale, etc.

Dacă autoritatea contractantă dorea impunerea unor criterii/cerințe care să diminueze riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a lucrărilor, avea posibilitatea/obligația de a prevedea, în cuprinsul caietului de sarcini toate activitățile specifice obiectivului de realizat și în raport de care, toți ofertanții/indiferent de experiența avută, trebuiau să le aibă în vedere.

Susținerile recurentului privitoare la faptul că execuția corectă a utilităților în discuție presupune dovedirea cunoștințelor tehnice și a experienței în execuția de lucrări specifice, pe care le-a menționat expres, pot fi considerate, în realitate, detalii tehnice, care trebuiau menționate în caietul de sarcini și avute în vedere de către ofertanți.

Justificarea acestei cerințe trebuie să se regăsească în nota justificativă atașată dosarului achiziției, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, neputându-se primi în etapa judiciară o astfel de justificare.

Mai mult decât atât, în raport de codul CPV utilizat la lansarea procedurii 45233120-6 lucrări de construcții drumuri, calitatea lucrărilor poate fi impusă de către autoritatea contractantă prin proiect, caietul de sarcini și contract.

Astfel, orice ofertant care putea face dovada experienței în „lucrări de construcții drumuri - cu respectarea codului CPV - avea dreptul și posibilitatea de a prezenta o ofertă acceptabilă, astfel încât criteriul de calificare impus de Autoritatea Contractantă, de a depune minim un contract similar având ca obiect lucrări de construcții drumuri/străzi urbane, excede atât obiectului procedurii de licitație, cât și cadrului legal existent.

Prin stabilirea criteriului de calificare menționat - experiență similară în lucrări de construcții„drumuri urbane” - au fost înlăturați de la procedură potențialii ofertanți care aveau experiență în „lucrări de construcții drumuri”, dar nu aveau experiență în „drumuri urbane”.

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se stipulează că: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.”

În raport de cele arătate mai sus - codul CPV reprezentând obiectul achiziției și cerința de calificare - s-a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile legale susmenționate, care prevăd că nivelul minim al cerințelor de calificare trebuie să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului de achiziție, lăsând libertatea ofertanților existenți pe piață să acceseze procedura de atribuire.

Cele expuse conduc la concluzia că nu sunt incidente motivele de nelegalitate invocate de unitatea administrativ teritorială recurentă, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 noul C. proc. civ. deci nu se impune reformarea sentinței atacate.

Ca urmare, în temeiul art. 496 alin. (1) noul C. proc. civ., precum și art. 20 teza a II-a din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, Înalta Curte va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Timișoara, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 3954 din 11 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 octombrie 2015.