ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3788/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la data de 30.06.2016, reclamantul Municipiul Timișoara a chemat în judecată pârâtul Ministrul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Notei de neconformitate cu nr. x/07.09.2015 emisă de pârât, prin Direcția Generală Programe Europene, precum și anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 emisă de același pârât, prin care a fost respinsă contestația reclamantului împotriva notei de neconformitate, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 340 din 15.12.2016, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a dispus anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 și a Notei de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015, emise de pârât.

Împotriva Sentinței nr. 340 din 15.12.2016 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinței atacate și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii formulate.

În dezvoltarea motivului de recurs, a arătat că hotărârea instanței de fond a fost dată cu nesocotirea dispozițiilor legislației aplicabile în materia achizițiilor publice.

Astfel, așa cum a menționat și pe fondul cauzei, prin Nota de neconformitate nr. x/07.09.2015 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare nr. x/23.04.2015 încheiat între UAT Municipiul Timișoara și Asocierea SC A. SRL - SC B. SRL - C. SPA.

Instanța de fond a nesocotit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, reclamanta prin documentația de atribuire a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate/autorizații/licențe ANRE, RTE, SSM emise de instituții din România și pentru care nu s-a precizat posibilitatea acceptării unor astfel de documente, echivalente, care să fie acceptate, demonstrând o experiență similară/capacitate profesională relevantă, și de asemenea posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului.

Dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul de care dispune nu echivalează cu impunerea ca pentru personalul propus să fie prezentate anumite atestări care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării unor documente echivalente și în acest context, fără a oferi posibilitatea depunerii acestora la semnarea contractului.

Așa cum a menționat, potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Exceptarea de la aceste obligații instituite, nederogând însă de la obligația asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Cerința reclamantei privind "deținerea autorizațiilor/certificatelor eliberate de autoritățile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitație este excesivă și nerelevantă, astfel că restricționează participarea ofertanților străini, întrucât sunt obligați să dețină aceste atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației, astfel că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă nu a menționat în documentația de atribuire acceptarea de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în țara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaștere a calificării autorităților române.

Astfel, cerințele autorității contractate privind solicitarea ca, la data depunerii ofertelor, experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente sunt considerate discriminatorii, deoarece acestea defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre sau operatorii economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre, întrucât îi obligă la obținerea acestor atestate fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Or, aplicarea procedurilor de achiziții publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) și anume promovarea concurenței între operatorii economici.

Cu privire la incidența prevederilor art. 23 alin. (1) - (3) ale Instrucțiunii nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, și acestea au fost nesocotite de către instanța de fond prin însăși reținerea că "deși acesta a omis să precizeze posibilitatea prezentării unor documente echivalente acelor atestate/certificate la momentul depunerii ofertelor, din modul în care a formulat aceste cerințe în documentația de atribuire, se putea deduce că sunt acceptate astfel de atestate/certificate echivalente, provenite din statele în care sunt stabiliți eventuali ofertanți străini."

Așadar, prin considerentele reținute instanța de fond nu motivează în niciun fel încălcarea acestor prevederi, respectiv faptul că "Operatorul economic trebuie să întreprindă, acolo unde legislația națională impune, demersurile necesare pentru a putea prezenta la momentul semnării contractului de achiziție publică atestatul recunoscut de autoritățile române", și nu la momentul depunerii ofertelor așa cum greșit a înțeles să procedeze reclamanta.

Ceea ce omite să rețină de asemenea instanța de fond este faptul că s-a avut în vedere că la procedură au participat 4 ofertanți, dintre care 3 aveau asociați firme străine sau reprezentantele acestora, câștigătoare fiind oferta unuia dintre acești 3 ofertanți, sens în care s-a procedat la o diminuare a reducerii procentuale de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x

Așadar, aplicarea procedurilor de achiziții publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie sa răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) și anume promovarea concurenței între operatorii economici, rezultând fără echivoc faptul că prin cerințele minime impuse de reclamantă s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impuse anumite cerințe minime de calificare restrictive.

Pe cale de consecință, prin încălcarea principiului proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Instanța de fond reține de asemenea în mod greșit și faptul că cerința de calificare/selecție referitoare la asigurarea RTE pentru toate domeniile indicate în documentația de atribuire nu este restrictivă, motivat de faptul că 3 dintre cei 4 ofertanți participanți la procedură nu au contestat rezultatul procedurii. Or, faptul că nu au fost formulate contestații nu înseamnă că cerința solicitată nu e restrictivă și, implicit încălcarea de către reclamantă a legislației în materia achizițiilor publice.

Intimatul-reclamant Municipiul Timișoara a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, formulând următoarele apărări:

Cu privire la neregula constatată, definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, consideră că MDRAP era obligată să analizeze gravitatea acesteia, stabilind dacă eventuala nerespectare a reglementărilor în domeniul achizițiilor publice avea efect disuasiv pentru potențialii ofertanți, respectiv, dacă a fost respectat principiul proporționalității, menit să asigure o corelație între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele impuse în documentația de atribuire, având în vedere complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat care susțineau că, criteriile de selecție puse în discuție prezentau în mod evident o mare relevanță, nefiind disproporționate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a exista o "neregulă" se impune constatarea cumulativă a mai multor condiții, anume, săvârșirea unei abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate de către beneficiarul unor fonduri europene, a cărui faptă să fie de natură a prejudicia bugetul Uniunii Europene, ale donatorilor publici internațional sau fondurile publice naționale aferente acestor fonduri. Se poate observa că reglementarea actuală impune, spre deosebire de cea din O.G. nr. 79/2003, ca abaterea de la legalitate, regularitate sau conformitate să producă un prejudiciu sau să fie de natură a produce un astfel de prejudiciu, nemaifiind astfel impusă condiția ca aceasta să prejudicieze bugetul Uniunii Europene.

Întrucât aceste condiții sunt impuse cumulativ, trebuie concluzionat că în măsura în care cel puțin una dintre acestea nu se verifică, nu se poate constata existența unei nereguli și nu se poate aplica una din sancțiunile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța în mod temeinic și legal a reținut că prima din condițiile cumulative de mai sus - abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, nu este îndeplinită.

Mai multe elemente ale documentației de atribuire, împreună cu mai multe clarificări aduse de autoritatea contractantă la această documentație, între care și criteriile de calificare/selecție, au fost contestate de către operatori economici interesați să participe în procedură, însă prin deciziile CNSC și hotărârile instanțelor de judecată s-a reținut că acestea au fost formulate în conformitate cu normele în vigoare în materia achizițiilor publice.

Deși astfel de contestații au fost promovate inclusiv de către operatori economici străini, care au participat la procedură în asociere cu operatori economici români, nici unul dintre aceștia nu au reclamat restricționarea participării la procedură a unor operatori economici de alte naționalități, prin omisiunea de a se preciza în fișa de date a posibilității de prezentare a unor documente echivalente atestatelor/certificatelor de calificare profesională cerute, din statele de stabilire, rezultând astfel că prin modul în care au fost formulate cerințele în discuție nu s-a creat aparența restricționării participării la procedură a oricăror entități interesate.

În al doilea rând, se impune a se observa faptul că, analizând aceste cerințe, CNSC și instanțele de judecată au apreciat că sunt corect stabilite, chiar prin raportare la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deși la acel moment era deja adoptată Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP (a se vedea decizia CNSC nr. 4046/443/C9/4437/4491/4495/4530/4828/12.11.2013, precum și Decizia civilă nr. 13070/20.12.2013, pronunțată de Curte de Apel Timișoara în Dosar nr. x/2013), astfel încât, dată fiind puterea de lucru judecat de care beneficiază aceste decizii, nu s-ar putea reține în cauza de față că acestea ar fi fost ilicite, respectiv, restrictive, discriminatorii ori contrare legislației în domeniul achizițiilor publice, astfel cum susține pârâtul recurent.

Instanța conchide că, astfel cum au fost formulate, cerințele de calificare/selecție analizate de către pârâtul recurent nu sunt în sine restrictive ori discriminatorii, omisiunea de a se indica posibilitatea depunerii unor documente doveditoare din state străine, echivalente celor impuse de legislația română apărând ca o simplă eroare materială din partea reclamantului.

În condițiile în care, astfel cum chiar pârâtul a reținut în nota de neconformitate, la procedură au participat efectiv operatori economici străini, fără ca accesul acestora la licitație să fi fost restricționat, contractul a fost atribuit tocmai unei asocieri dintre doi operatori economici străini și unul român.

Că este așa rezultă din cuprinsul raportului procedurii, în care s-a consemnat că, în ședința de deschidere a ofertelor au fost acceptate toate documentele prezentate de ofertanți pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice/profesionale, iar în etapa de evaluare s-au solicitat clarificări cu privire la acestea, fiind descalificați doar acei ofertanți pentru care nu au fost depuse nici documente doveditoare, nici declarația pe propria răspundere, prin care să confirme îndeplinirea cerințelor stabilite prin documentația de atribuire.

Mai mult, din analiza raportului procedurii, se poate constata că au existat chiar situații în care operatori economici străini au prezentat în cadrul ofertelor atestate/certificate eliberate de autorități competente străine, tocmai pentru a dovedi îndeplinirea cerințelor de calificare/selecție în discuție, acestea fiind acceptate la deschiderea ofertelor în limba străină, împreună cu traducerea în limba română, fiind astfel evident că, în ciuda omisiunii de a preciza că se pot depune astfel de documente echivalente, autoritatea contractantă a acceptat prezentarea lor în ședința de deschidere a ofertelor. Este cazul ofertantului Asocierea SC D. SA - SC E. SRL, care a prezentat documente în limba spaniolă, pentru a dovedi că poate asigura RTE și responsabil SSM, acestea fiind acceptate astfel de către comisie.

Prin urmare în cazul Asocierii F.- SC - G. SA, acesta nu a dovedit că poate asigura RTE nici prin prezentarea unei declarații pe propria răspundere și nici urmare a clarificărilor solicitate și nici nu a contestat rezultatul procedurii de evaluare; în cazul ofertantului român SC H. SRL, care, după solicitarea de clarificări nu a dovedit îndeplinirea cerinței de calificare referitoare la asigurarea RTE pentru toate domeniile indicate în documentația de atribuire, calificarea ca inacceptabilă a acestei oferte fiind confirmată prin decizia CNSC nr. 286/28C10/53/12.03.2015 și decizia Curții de Apel Timișoara nr. 2654/09.04.2015, pronunțată în Dosar nr. x/2015 și în mod similar în cazul Asocierii SC D. SA - SC E. SRL, când oferta prezentată inițial nu cuprindea nici declarație pe propria răspundere, prin care să se confirme îndeplinirea cerințelor stabilite prin documentația de atribuire, nici documente doveditoare privind asigurarea unui responsabil tehnic cu execuția, documentele prezentate ulterior, urmare a solicitării de clarificări, neputând fi astfel acceptate, întrucât ar fi condus la modificarea ofertei și asigurarea astfel a unui avantaj față de ceilalți ofertanți, prin distorsionarea concurenței dintre aceștia, după cum s-a precizat în raportul procedurii (nici acest ofertant nu a contestat rezultatul procedurii).

În susținerea celor de mai sus, consideră că, autoritatea de control, nu a justificat prejudiciul cauzat fondurilor de finanțare prin respectivele abateri, întrucât practica Uniunii Europene în materie, condiționează aplicarea sancțiunii de dovedirea prejudiciului real asupra fondurilor europene de finanțare prin săvârșirea unei nereguli.

Instanța prin sentința dată apreciază în mod temeinic că nu s-a dovedit în speță fapta pretins nelegală a reclamantei, de impunere a unor cerințe minime de calificare restrictive ori disproporționate în raport cu complexitatea și valoarea contractului de achiziție publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilității de a se depune documente provenite de la autorități competente străine, echivalente celor pretinse de legislația română putând fi calificată cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, deci, nu pot fi aplicate corecții financiare/reduceri procentuale, cu atât mai mult cu cât reglementarea actuală impune ca toate elementele neregulii, astfel cum este aceasta definită în art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 să fie îndeplinite cumulativ.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 19 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 7 iunie 2019.

Aspecte de fapt și de drept relevante

Instanța de contencios administrativ a fost sesizată de către reclamantul Municipiul Timișoara cu acțiunea în anulare formulată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice având ca obiect anularea Notei de neconformitate cu nr. x/07.09.2015, precum și anularea Deciziei nr. 11/12.01.2016 emise pârât.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamant, reținând, în esență, următoarele:

S-a reținut în actul administrativ atacat că, impunând prin fișa de date a achiziției anumite cerințe de calificare, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale (atestat ANRE, RTE și responsabil SSM), în conformitate cu legislația română, reclamantul nu ar fi precizat posibilitatea eventualilor ofertanți străini de a prezenta documente echivalente conform legislației proprii, omisiunea astfel constată fiind echivalată cu o încălcare a principiului proporționalității în stabilirea criteriilor de calificare și selecție, cu o faptă de restricționare a participării la procedura de atribuire a contractului, contrară disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiilor adoptate în interpretarea art. 188 din aceeași ordonanță, prin Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP, din art. 23 al acesteia.

Omisiunea astfel constatată, deși reală, după cum rezultă din conținutul fișei de date a achiziției depusă la dosar, nu poate fi echivalată cu o încălcare a dispozițiilor legale naționale ori europene ori a contractului de finanțare, pentru că prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorităților contractante doar să stabilească cerințe minime de calificare restrictive, care deci ar avea ca efect restricționarea accesului la procedură și, deci, discriminarea operatorilor economici străini, ori distorsionarea concurenței dintre operatorii economici, prin cerințe nejustificate, raportat la specificul, volumul și complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate ori a serviciilor ce urmează a fi prestate.

Cerințele incluse în documentația de atribuire pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale sau a capacității tehnice și/sau profesionale nu sunt în sine restrictive, vizând doar condiții obligatoriu de îndeplinit pentru a se asigura executarea contractului ce urma a fi atribuit, impuse prin chiar legislația în vigoare, aplicabilă în domeniul specific în care urmau a fi realizate lucrările.

Modul de formulare a cerințelor referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale/capacitatea tehnică-profesională a fost supus verificării din partea ANRMAP, emitentul Instrucțiunii nr. 1/18.06.2013 la care se raportează pârâtul în nota de neconformitate, anunțul de participare fiind publicat în SEAP fără obiecțiuni din partea acestei autorități.

De asemenea, este de reținut că mai multe elemente ale documentației de atribuire, împreună cu mai multe clarificări aduse de autoritatea contractantă la această documentație, între care și criteriile de calificare/selecție, au fost contestate de către operatori economici interesați să participe în procedură, însă prin deciziile CNSC și hotărârile instanțelor de judecată s-a reținut că acestea au fost formulate în conformitate cu normele în vigoare în materia achizițiilor publice.

Astfel, se poate observa în primul rând că, deși astfel de contestații au fost promovate inclusiv de către operatori economici străini, care au participat la procedură în asociere cu operatori economici români, nici unul dintre aceștia nu au reclamat restricționarea participării la procedură a unor operatori economici de alte naționalități, prin omisiunea de a se preciza în fișa de date a posibilității de prezentare a unor documente echivalente atestatelor/certificatelor de calificare profesională cerute, din statele de stabilire, rezultând astfel că prin modul în care au fost formulate cerințele în discuție nu s-a creat aparența restricționării participării la procedură a oricăror entități interesate.

În al doilea rând, se impune a se observa faptul că, analizând aceste cerințe, CNSC și instanțele de judecată au apreciat că sunt corect stabilite, chiar prin raportare la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, deși la acel moment era deja adoptată Instrucțiunea nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP (a se vedea decizia CNSC nr. 4046/443/C9/4437/4491/4495/4530/4828/12.11.2013 - filele x din vol. II, precum și Decizia civilă nr. 13070/20.12.2013, pronunțată de Curte de Apel Timișoara în Dosar nr. x/2013 - filele x din același volum), astfel încât, dată fiind puterea de lucru judecat de care beneficiază aceste decizii, nu s-ar putea reține în cauza de față că acestea ar fi fost ilicite, respectiv, restrictive, discriminatorii ori contrare legislației în domeniul achizițiilor publice, astfel cum susține pârâtul.

Cerințele de calificare erau impuse de legislația internă în vigoare, fiind justificate de către autoritatea contractantă prin Nota justificativă nr. x/12.09.2013, cu referire la specificul, precum și la complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate; și deci, astfel cum au fost formulate, cerințele de calificare/selecție analizate de către pârât nu sunt în sine restrictive ori discriminatorii, omisiunea de a se indica posibilitatea depunerii unor documente doveditoare din state străine, echivalente celor impuse de legislația română apărând ca o simplă eroare materială din partea reclamantului.

O atare constatare este însă exclusă în cauză, în condițiile în care, astfel cum chiar pârâtul a reținut în nota de neconformitate, la procedură au participat efectiv operatori economici străini, fără ca accesul acestora la licitație să fi fost restricționat, contractul fiind atribuit tocmai unei asocieri dintre doi operatori economici străini și unul român.

În această privință, instanța are în vedere în primul rând faptul că autoritatea contractantă a făcut în procedură aplicarea disp. art. 11 alin. (4) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, acceptând ca, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare de la art. 176 din Ordonanță (care vizează inclusiv capacitatea de exercitare a activității profesionale și capacitatea tehnică/profesională), operatorii economici să prezinte în cadrul ofertelor doar o declarație pe propria răspundere, prin care confirmă îndeplinirea cerințelor stabilite prin documentația de atribuire.

Că este așa rezultă din cuprinsul raportului procedurii, în care s-a consemnat că, în ședința de deschidere a ofertelor au fost acceptate toate documentele prezentate de ofertanți pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale și a capacității tehnice/profesionale, iar în etapa de evaluare s-au solicitat clarificări cu privire la acestea, fiind descalificați doar acei ofertanți pentru care nu au fost depuse nici documente doveditoare, nici declarația pe propria răspundere, prin care să confirme îndeplinirea cerințelor stabilite prin documentația de atribuire .

Autoritatea contractantă a manifestat disponibilitate în cursul procedurii, răspunzând la clarificările solicitate, luând măsuri de remediere fie ca urmare a clarificărilor solicitate, fie în executarea deciziilor CNSC (a se vedea măsurile de remediere enumerate în raportul procedurii - filele x din vol. III), fiind astfel greu de acceptat ideea că, odată ce ar fi fost sesizată omisiunea de care se prevalează pârâtul (privind indicarea expresă a posibilității de prezentare a unor documente din statele de origine echivalente atestatelor/certificatelor care dovedesc capacitatea de exercitare a activității profesionale), aceasta nu ar fi remediat-o.

Mai reține instanța că, manifestând o astfel de disponibilitate, reclamantul a adus numeroase clarificări la documentația de atribuire, care au fost publicate succesiv în SEAP, tocmai pentru a asigura interpretarea corectă a fișei de date a achiziției și a asigura astfel accesul neîngrădit al operatorilor economici la licitație, fapt ce rezultă din analizarea deciziilor de soluționare a contestațiilor promovate în număr considerabil împotriva răspunsurilor la solicitările de clarificări ale operatorilor economici.

Mai mult, au existat chiar situații în care operatori economici străini au prezentat în cadrul ofertelor atestate/certificate eliberate de autorități competente străine, tocmai pentru a dovedi îndeplinirea cerințelor de calificare/selecție în discuție, acestea fiind acceptate la deschiderea ofertelor în limba străină, împreună cu traducerea în limba română. Este cazul ofertantului Asocierea SC D. SA - SC E. SRL, care a prezentat documente în limba spaniolă, pentru a dovedi că poate asigura RTE și responsabil SSM, acestea fiind acceptate astfel de către comisie .

În mod nejustificat s-a consemnat în nota de neconformitate atacată că ofertele unui număr de 3, dintre cei 4 ofertanți participanți la procedură, ar fi fost calificate ca inacceptabile, "numai pentru aspecte legate de cerințele restrictive menționate", deși nerespectarea acestor cerințe nu s-a reținut de către comisia de evaluare ca urmare a respingerii unor eventuale documente echivalente atestatelor/certificatelor impuse de legislația română pentru dovedirea cerințelor de calificare/selecție în discuție, fiind în fapt acceptate orice documente relevante și analizat conținutul acestora, în conformitate cu obligațiile instituite prin O.U.G. nr. 34/2006.

Mai reține pârâtul în nota de neconformitate că reclamantul ar fi încălcat principiul proporționalității prin cerințele astfel impuse, susțineri ce se cuvine a fi, de asemenea, înlăturate, atâta timp cât nu s-a argumentat în sensul stabilirii unor cerințe de calificare/selecție disproporționate față de volumul, specificul sau complexitatea lucrărilor ce urmau a fi contractate, ci s-a pretins doar că acestea ar fi restrictive, împiedicând sau îngreunând nejustificat accesul la procedură al operatorilor economici străini, dar și față de considerentele deja expuse, referitoare la legalitatea cerințelor de calificare astfel formulate în fișa de date a achiziției.

În fine, instanța reține că nici jurisprudența în materie a Curții de Justiție a Uniunii Europene, formată în interpretarea Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, ori a Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, nu poate conduce la o altă soluție în speță, atâta timp cât în cuprinsul acesteia nu s-a apreciat că o simplă omisiune, precum cea din cauza de față ar trebui calificată, în sine, ca o neregulă, fără a se stabili în ce măsură aceasta este de natură să aducă atingere intereselor financiare ale Uniunii.

Instanța conchide că nu s-a dovedit în speță fapta pretins nelegală a reclamantei, de impunere a unor cerințe minime de calificare restrictive ori disproporționate în raport cu complexitatea și valoarea contractului de achiziție publică atribuit, omisiunea de precizare a posibilității de a se depune documente provenite de la autorități competente străine, echivalente celor pretinse de legislația română putând fi calificată cel mult o neregulă formală, fără impact financiar, dintre cele la care face referire pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru care, deci, nu pot fi aplicate corecții financiare/reduceri procentuale.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este întemeiat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Rezultă din cuprinsul actelor administrative contestate - Decizia nr. 11/12.01.2016 și Nota de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015 - că neregula reținută în sarcina intimatei-reclamante a fost stabilită în raport de restricționarea nemotivată a participării oricăror posibili ofertanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări publice prin impunerea de criterii de calificare restrictive și prin încălcarea tratamentului egal, cu consecințe în ceea ce privește asigurarea unei competiții adecvate, încălcându-se principiul concurenței, cu efecte directe asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

În concret, s-a reținut că, în procedura de achiziție publică desfășurată în vederea atribuirii contractului de achiziție de lucrări, având ca obiect "Trafic management și supraveghere video", prin Fișa de date a achiziției, intimata-reclamantă a impus condiții suplimentare potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv:

- prezentarea de către ofertanți a atestatului ANRE pentru minim executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane la tensiunea nominală de 0,4 kV, potrivit Ordinului nr. 23/2013;

- asigurarea unuia sau mai multor responsabili tehnici cu execuția, în conformitate cu Legea nr. 10/1995, atestat conform ordin nr. 777/2003, pentru domeniile: construcții civile, industriale, energetice, telecomunicații; construcții rutiere, drumuri; construcții edilitare și de gospodărire comunală;

- asigurarea unui responsabil SSM, în conformitate cu Legea nr. 319/2006.

S-a considerat că prin omisiunea precizării în documentația de atribuire a posibilității eventualilor ofertanți străini de a prezenta documente echivalente potrivit legislației proprii, nu a fost afectat, restricționat, în mod nejustificat, accesul potențialilor operatori economici interesați și că, se putea deduce că sunt acceptate și atestate/certificate echivalente, provenite din statele de proveniență.

Înalta Curte reține însă că, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice autorității contractante să solicite îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În raport de conținutul textului de lege precitat, cerințele minime de calificare pot fi considerate nelegale doar dacă sunt apte să conducă la restricționarea participării la procedura de achiziție publică.

Pe de altă parte, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, sunt restrictive acele cerințe de calificare care fie nu prezintă relevanță, fie sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Înalta Curte reține că nu se pune problema lipsei de relevanță a cerințelor minime obligatorii impuse participanților la procedură, însă apreciază că cerințele minime de calificare precizate anterior sunt disproporționate deoarece intimata-reclamantă, ca autoritate contractantă, a limitat efectiv accesul operatorilor străini la procedura inițiată de autoritatea contractantă. Astfel, nu se poate susține, cu suficient temei, că neprevederea în Fișa de date a precizării că sunt acceptate și atestate/echivalente din statul de origine, recunoscute de către autoritățile române, ar reprezenta o omisiune care nu are drept consecință restricționarea accesului la procedura de achiziție.

Chiar dacă se impunea cu necesitate ca cerințele minime de calificare să corespundă naturii complexe și amplorii proiectului, nimic nu împiedica autoritatea contractantă să solicite cerințe speciale de calificare, fără însă a fi restrictive, pentru a asigura participarea unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura licitației organizate.

Pe de altă parte, nelegalitatea sentinței, a fost susținută și în raport de greșita aplicare în cauză a prevederilor art. 178 alin. (2), 179 și 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, invocându-se în acest sens eroarea de interpretare săvârșită de prima instanță, care, în analiza efectuată, nu ar fi avut în vedere scopul urmărit de legiuitor atunci când a prevăzut dreptul autorității contractante în legătură cu introducerea unor cerințe minime de calificare.

Chiar dacă scopul reglementării este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al operatorilor economici, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventuale dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, Înalta Curte constată ca fiind întemeiată critica din recurs a autorității pârâte, referitoare la greșita aplicare a dispozițiilor legale incidente situației de fapt existente, aspectele evidențiate în cuprinsul actelor administrative contestate confirmând neregula reținută în sarcina intimatei-reclamante, constând în faptul de a fi introdus criterii de calificare restrictive în ceea ce privește participarea la procedura achiziției publice, cerințele minime solicitate potențialilor operatori economici, referitoare la capacitatea tehnică și profesională, fiind disproporționate în raport cu natura sau complexitatea contractului.

Existența neregulii rezultă și din cuprinsul Notei justificative din 12.09.2013 emisă de autoritatea contractantă, ale cărei argumente relative la impunerea unor asemenea cerințe pentru asigurarea nivelului de calitate corespunzător condițiilor stabilite nu sunt de natură a conduce la concluzia că este necesară restricționarea accesului pentru operatorii de naționalitate română .

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Mai mult, prin art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, se prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Deși exista bază legală pentru introducerea cerințelor minime de calificare impuse pentru participarea la procedura de achiziție publică, se constată că în cauză intimata-reclamantă a solicitat îndeplinirea unor cerințe minime de calificare din partea potențialilor ofertanți, într-un mod restrictiv; însă stabilirea de o asemenea manieră a cerințelor, contravine/nesocotește dispoziția de la art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede că "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității".

Prin urmare, având în vedere conținutul prevederii legale enunțate, Înalta Curte constată că, în mod greșit, prima instanță a considerat că cerințele de calificare stabilite în cauză erau relevante și proporționale, raportat la natura complexă și amploarea proiectului; și că prin excluderea de la procedura achiziției publice a ofertanților care nu îndeplineau cerințele minime impuse, au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, de natură să restricționeze accesul la procedura de atribuire.

În aceste condiții, Înalta Curte apreciază că, în cauză, restricționarea accesului la procedura inițiată de reclamanta intimată este pe deplin justificată, prin încălcarea principiului proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, a liberei concurențe și a tratamentului egal și nediscriminatoriu al operatorilor economici; Curtea de Justiție a Uniunii Europene, statuând că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, C-199/03).

În ceea ce privește măsura aplicată autorității contractante, este de remarcat că O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat principiul proporționalității în aplicarea sancțiunilor în funcție de gravitatea abaterii putând fi aplicate corecții financiare mai mici, iar prin H.G. nr. 519/2014 s-au stabilit în concret ratele aferente reducerilor procentuale corecțiilor aplicate pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, fiind în sensul aplicării acestui act normativ ca normă legală mai favorabilă entităților controlate.

Cu respectarea criteriilor prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea I lit. A), pct. 9, reclamantei - intimate i-au fost aplicate corecții financiare de 10% din valoarea contractului pentru abaterea constatată și față de care s-au constatat nereguli prin Nota de neconformitate din 7.09.2015.

Înalta Curte apreciază însă că, în raport de limitele instituite de textul legal precitat, este posibilă reducerea corecției financiare la procentul de 5%, întrucât, după cum s-a reținut și în Nota de neconformitate, există în cauză circumstanțe atenuante reprezentate de împrejurarea că atât 3 dintre cei 4 participanți, cât și ofertantul câștigător prezentau un element de extraneitate (avea asociați firme străine sau reprezentanțele/subsidiarele acestora).

În aceste condiții, este posibilă reducerea măsurii inițiale, de la 10% la 5%, fiind avute în vedere atât retragerea avantajului obținut de către autoritatea contractantă în mod fraudulos, în raport de art. 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene; cât și împrejurarea că restrângerea posibilității de participare la procedură a operatorilor economici străini a fost una parțială și nu totală și că ofertantul câștigător avea asociat o firmă străină.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este întemeiat, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) din același act normativ, raportat și la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va admite recursul declarat de pârât și va casa, în parte, hotărârea atacată.

Rejudecând cauza, va admite, în parte, cererea formulată de către reclamant, și va anula în parte acte administrativ fiscale atacate, cu privire la corecția financiară, în sensul reducerii acesteia de la 10% din valoarea contractului, la 5%; urmând a menține celelalte dispoziții ale sentinței referitoare la existența neregulii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 340 din 15 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința și rejudecând cauza:

Admite în parte, cererea formulată de reclamantul Municipiul Timișoara prin Primar. Anulează în parte Decizia nr. 11/12.01.2016 și Nota de neconformitate AMPOR nr. 50217/7.09.2015, emise de pârât, în privința corecției financiare aplicate de 10% din valoarea contractului, pe care o reduce la 5%.

Menține dispozițiile sentinței referitoare la existența neregulii.

Definitivă

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 iulie 2019.

GGC - GV