ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5495/2019

Ședința publică din data de 12 noiembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția pentru cauze de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța au solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu:

- anularea deciziei nr. 1470/11.01.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu;

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.11.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu și, pe cale de consecință, desființarea creanței bugetare în sumă de 79.401,32 RON, stabilită în sarcina Consiliului Județean Constanța;

- obligarea pârâtului la rambursarea către Consiliul Județean Constanța a sumei de 79.401,32 RON, sumă pe care Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu a reținut-o din sumele aferente Cererii de rambursare nr. x

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 150 din 19 septembrie 2016, a admis acțiunea formulată de reclamanți și în consecință a anulat decizia nr. 1470/11.01.2016 și procesul-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.11.2015 emise de M.F.E. - D.G.I.M. - AM POS M, obligând pârâtul la rambursarea sumei de 79.401,32 RON către contestatori.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a promovat recurs Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene solicitând casarea hotărârii în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și rejudecând cauza să fie respinsă acțiunea reclamanților ca nefondată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurentul reclamant a susținut următoarele:

Beneficiarul Consiliul Județean Constanța a încheiat contractul de finanțare nr. x/16.05.2013, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Sistem de Management integrat al deșeurilor în județul Constanța", cod SMIS 48462.

În implementarea proiectului anterior menționat, a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x/23.04.2014 "închiderea depozitelor de deșeuri urbane neconforme (Hârșova, Cernavodă, Techirghiol, Murfatlar și Medgidia) CL1", asocierii dintre societățile A. S.R.L., B. S.R.L. și C. S.R.L.

În baza suspiciunii de neregulă nr. 195/13.05.2015 întocmită de Direcția Monitorizare Implementare Proiecte FEDR din cadrul AM POS Mediu în baza constatărilor Autorității de Certificare și Plată cuprinse în Raportul nr. x/6.05.2015 în urma misiunii de verificare la fața locului, din perioada 25-27.03.2015, aferente Declarației de cheltuieli nr. 74/27.02.2015, a fost demarată verificarea aspectelor cu posibile implicații financiare, menționate în respectiva suspiciune.

Constatările activității de verificare au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.11.2015, prin care s-au confirmat în parte aspectele reținute în suspiciunea de neregulă, respectiv cele referitoare la neeligibilitate cheltuielilor privind containerele tip birou.

În acest sens s-a reținut că în cadrul Contractului de lucrări nr. x/23.04.2014, Antreprenorul a prevăzut câte un container tip birou amenajat pentru desfășurarea la fața locului a activităților împreună cu inginerul, respectiv pentru desfășurarea ședințelor lunare de progres și/sau pentru ședințele de lucru ad-hoc, asigurând totodată un spațiu special amenajat în care se gestionează documentele șantierului.

Or, potrivit art. 6, lit. a), subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/339/2008, în categoria cheltuielilor eligibile aferente organizării de șantier nu se încadrează containere tip birou pentru gestionarea documentelor sau întâlniri cu reprezentanții Beneficiarului și Inginerului, ci doar lucrări și produse aferente activității de construcții montaj sau cheltuieli conexe, reprezentând taxe, autorizații sau utilități necesare desfășurării activității de construcții montaj.

Echipa de control a constatat în mod corect că aceste facilități pot fi asigurate de antreprenor, ca o obligație contractuală, dar cheltuielile aferente nu sunt eligibile și nu pot fi decontate din POS Mediu.

Pe cale de consecință, în categoria cheltuielilor eligibile sunt incluse doar lucrări și produse aferente activității de construcții montaj, activitate care nu include gestionarea documentelor sau întâlniri cu reprezentanții Beneficiarului și Inginerului, astfel cum în mod greșit și nejustificat a reținut prima instanță.

Împrejurarea că beneficiarul a apreciat că ar avea nevoie de spații tip birou pentru o mai bună desfășurare a activității, în contextul în care acestea nu sunt specifice și indispensabile activității de construcții montaj, nu este de natură să confere caracter eligibil cheltuielilor efectuate în acest sens.

Susținerea reclamanților, reținută și de prima instanță, că respectivele containere tip birou sunt folosite și ca vestiare pentru muncitori, se consideră că denotă faptul că aceștia, fiind conștienți că eventualele cheltuieli generate de containerele tip birou nu se includ în cele prevăzute de art. 6 lit. a), subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/339/2008, au considerat necesar a menționa și o modalitate de întrebuințare a lor care să fie însă prevăzută de textul de lege menționat anterior.

Or, raționamentul instanței nu este de natură să răstoarne legalitatea și temeinicia actelor administrative atacate, soluția contrară a acesteia fiind reformabilă.

Aspectele expuse conferă caracter neîntemeiat și cererii de obligarea pârâtului de rambursare a sumei de 79.401,32 RON stabilite prin actul administrativ supus verificării instanței de judecată.

În lumina dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în conformitate cu art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, iar autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursare/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari, acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare.

În speță, abaterile de la legalitate au fost săvârșite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/16.05.2013, care este finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiționat de la bugetul Uniunii Europene, condiție principală fiind stricta respectare a legalității în utilizarea lor, orice atingere adusă principiilor fundamentale de implementare a contractelor derulate cu fonduri publice conducând la consecința cheltuirii necuvenite a unei părți din aceste sume si. în consecință, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecțiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat și bugetul de stat.

Gradul în care sumele sunt folosite nelegal și, deci necuvenit, cu consecința generării prejudiciilor menționate anterior, este stabilit procentual de O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la valorile contractelor afectate de respectivele nereguli și cu luarea în considerare a gravității respectivei nereguli.

În concluzie, prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actului și exonerarea de obligația legală de rambursarea de către acesta a creanțelor bugetare primite în contextul expus, deci nesancționarea sa pentru nerespectarea legii, conduce la menținerea încălcării ordinii de drept, iar nerepunerea în situația anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care acestea trebuie să îl întregească.

De asemenea, neaplicarea sancțiunii prevăzute de lege lasă fără conținut chiar dispozițiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condițiile în care finanțarea se acordă sub condiția respectării Integrale și riguroase a prevederilor legale, iar sancțiunea pentru constatarea unei neregului constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancțiune prevăzută atât de dispozițiile naționale, dar și de cele comunitare, fiind invocată în acest sens deciyia C.J.U.E. pronunțată în cauza C - 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiție.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamanții Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța au solicitat în principal anularea recursului pentru faptul neîndeplinirii cerințelor prevăzute la art. 84 alin. (2) C. proc. civ., respectiv lipsa semnăturii consilierului juridic sau a avocatului, precum și pentru neîncadrarea criticilor formulate în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar în subsidiar au solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În dezvoltarea apărărilor lor reclamanții au susținut următoarele:

Recurentul face o întreagă "teorie a prejudiciului", indicând faptul că intimații, în calitate de beneficiari ai finanțării nerambursabile pentru implementarea unui proiect de utilitate publică, au prejudiciat bugetul Uniunii Europene.

Expunerea pe care recurentul o face cu privire la aspectele referitoare la presupusul prejudiciu și la nesancționarea intimaților este întregită de invocarea practicii Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C 599/13), care a stabilit că o încălcare a unei dispoziții de drept a Uniunii are drept efect retragerea avantajului obținut nejustificat, respectiv obligarea beneficiarului finanțării de a rambursa sumele primite nejustificat.

Susținerile recurentului pot fi corecte în contextul în care instanța ar trebui convinsă de necesitatea aplicării unei sancțiuni în condițiile existenței unei soluții definitive în sensul constatării legalității actului administrativ.

În speță, recurentul ar fi trebuit să-și prezinte exclusiv argumentele pe care și-a fundamentat concluzia existenței unei nereguli, respectiv încălcarea de către intimați a unei norme legale.

Prin acțiunea promovată de reclamanți s-a demonstrat cu argumente, astfel cum au fost reținute și de instanța de fond, ca în cadrul contractului de execuție lucrări nr. x/23.04.2014 cheltuiala generată de achiziționarea de către executant a containerului "tip birou" este eligibilă, conform prevederilor art. 6 lit. a) (i) din Anexa I a Ordinului nr. 1415/3399/2008.

La pronunțarea soluției, instanța a avut în vedere prevederile art. 6 lit. a)-(i) din Anexa I a Ordinului comun al Ministrului Mediului de Dezvoltării Durabile și al Ministrului Finanțelor Publice nr. 1415/3399/2008, normă de care s-au prevalat ambele părți, iar în considerarea acestor prevederi, s-a reținut faptul că achiziționarea containerelor "tip birou" poate fi încadrată la categoria cheltuielilor eligibile prevăzute de Ordinul anterior menționat, prezentând motivele pentru care și-a format această opinie.

Recurentul a omis să facă referire la unul dintre argumentele invocate de reclamanți și reținut ca atare de către instanța de fond, anume acela potrivit cu care în procesul-verbal nr. x/11.11.2015, la pct. 1 lit. b), autoritatea emitentă menționează:

"Containerele tip birou sunt folosite pe post de vestiare pentru muncitori, acestea fiind eligibile. Echipa de control reține că aceste afirmații trebuie verificate de către AM POS Mediu la fața locului, până la confirmarea sau infirmarea lor sumele fiind reținute la plată. în cazul confirmării de către OIPOS Mediu Galați a faptului că aceste containere au fost achiziționate și prevăzute în proiect și deviz ca vestiare pentru muncitori, aceste cheltuieli vor putea fi solicitate la plată."

Recurentul pârât, deși a reținut necesitatea verificării afirmației reclamanților conform căreia containerele tip birou au avut destinația de vestiare, nu a făcut nicio deplasare la fața locului, ulterior întocmirii procesului-verbal, pentru a verifica veridicitatea acestei afirmații.

Verificări la fața locului au fost efectuate de către reprezentanții OI POS Mediu Galați la începutul lunii martie 2015. Astfel, în Raportul de verificare tehnică la fața locului nr. 1227/SB/18.03.2015 (unul dintre obiectele verificate fiind contractul nr. x/23.04.2014) s-a consemnat, la pag. 3:

"în ceea ce privește verificările la fața locului, acestea au fost efectuate în perioada 11-12.03.2015 la șantierele Hârșova, Techirghiol, Murfatlar și Medgidia [...]." În Raportul menționat (la pag. 2 si 3), verificatorii au consemnat, pentru cele 4 locații, organizare de șantier constând în: gard împrejmuire, containere, WC, dozator apă, fără a se face vreo observație/mențiune cu privire la existența vreunei nereguli. Verificatorii din cadrul OI au reținut că "în DCR (dosarul cererii de rambursare) nu sunt incluse cheltuieli neeligibile", astfel încât cerința de confirmare a afirmației reclamanților de către OI POS Mediu Galați era deja îndeplinită la momentul întocmirii procesului-verbal.

Recurentul, în calitate de emitent al actului administrativ contestat, a omis să explice, atât în răspunsul la contestația formulată împotriva procesului-verbal (Decizia nr. 1470/11.01.2016), cât și în apărarea formulată la fond, de ce, deși a reținut necesitatea verificării destinației containerului tip birou la fața locului, nu a făcut nicio deplasare la amplasamentele celor 4 șantiere.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Excepția nulității recursului exercitat de pârât este apreciată de instanța de control judiciar ca neîntemeiată.

Dispozițiile art. 84 alin. (2) C. proc. civ. de care se prevalează intimații recurenți în susținerea primului motiv de anulare (inadmisibilitate) a recursului exercitat de pârât, au fost abrogate prin Legea nr. 310/2018, urmare a declarării ca neconstituționale a acestor prevederi legale prin Decizia nr. 485/2015 pronunțată de Curtea Constituțională.

Prin urmare, aceste dispoziții legale, care în prezent nu se mai regăsesc în fondul normativ, nu mai pot constitui un temei legal pentru antrenarea sancțiunii nulității cererii de recurs pentru lipsa numelui, prenumelui și semnăturii avocatului sau consilierului juridic care a întocmit-o, condiții pretinse de legiuitor, anterior declarării ca neconstituționale a acestei norme, pentru legala exercitare a căii de atac a recursului.

În ce privește celălalt motiv de nulitate al cererii de recurs invocat, este de observat că prin argumentația expusă prin cererea de recurs se concretizează motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia se poate casa hotărârea când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, întrucât se tinde a se demonstra, interpretarea eronată a dispozițiilor art. 6 lit. a) subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/3399/2008 referitor la încadrarea ca neeligibile a unor tipuri de cheltuieli.

Împrejurarea că celălalt motiv de nelegalitate, respectiv al nemotivării hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este invocat numai la nivel formal, fără a fi efectuată o dezvoltare a acestuia, prin indicarea aspectelor concrete de natură a contura o asemenea pretenție, nu atrage nulitatea recursului principal declarat în cauză, întrucât constatarea existenței unor critici care se circumscriu unui singur motiv de casare este suficientă a susține validitatea căii de atac exercitate, sub acest aspect.

2.1. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile pârâtului recurent referitoare interpretarea eronată a dispozițiilor Ordinul comun al Ministerului Mediului și Dezvoltării Durabile și Mineisterului Finanțelor Publice nr. 1415/3399/2008 sunt fondate.

Ordinul comun al MMMDD și MFP nr. 1415/3399/2008 a fost emis, așa cum rezultă din preambulul său, în temeiul H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, care prevede "Listele prevăzute la alin. (1) (cu cheltuieli eligibile n.n.) sunt aprobate prin ordin comun al ministrului coordonator al autorității de management, al ministrului finanțelor publice și al secretarului general al Guvernului, iar în cazul Programului operațional «Asistență tehnică», prin ordin comun al ministrului finanțelor publice și al secretarului general al Guvernului", și care în alin. (3) statuează că "Autoritatea de management poate stabili reguli mai stricte decât prevederile prezentei hotărâri, prin ordin comun, potrivit alin. (2)".

H.G. nr. 759/2007 reglementează condițiile generale pentru eligibilitatea oricărei cheltuieli din fonduri europene nerambursabile, pe când Ordinul comun al MMMDD și MFP nr. 1415/3399/2008 are ca obiect aprobarea listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanțate în cadrul Programului operațional sectorial "Mediu" 2007-2013, denumit în continuare POS "Mediu", deci un domeniul mai restrâns, prin individualizarea categoriilor de cheltuieli din domeniul său de reglementare.

În cauză reclamanților li se reproșează neeligibilitatea cheltuielilor din perspectiva neconformității lor cu dispozițiile legale naționale, deci pentru neîndeplinirea condiției de eligbilitate prevăzută la art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 raportat la art. 6 lit. a) subpunctul i) din Ordinul comun nr. 1415/3399/2008.

Potrivit acestui din urmă norme, în categoria cheltuielilor eligibile general valabile pentru proiectele derulate prin POS "Mediu", axele prioritare 1-5 intră "cheltuieli aferente construirii provizorii sau amenajărilor la construcții existente pentru vestiare pentru muncitori, grupuri sanitare, rampe de spălare auto, depozite pentru materiale, fundații pentru macarale, rețele electrice de iluminat și forță, căi de acces - auto și căi ferate -, branșamente/racorduri la utilități, împrejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu și altele asemenea".

Contrar însă concluziei instanței de fond, instanța de control judiciar apreciază că sumele cheltuite cu containerele tip birou nu se încadrează în categoria cheltuielilor pentru organizare de șantier.

Într-adevăr, această normă nu este exhaustivă pentru lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, conținând o enumerare exemplificativă a diferitelor construcții ori instalații care se încadrează în această categorie.

Eligibilitatea unor cheltuieli nu este dată de încadrarea strictă într-unul din exemplele oferite de legiuitor, ci de caracteristicile acestora, respectiv cele aferente construirii sau amenajării, la construcția existentă de construcții și instalații apte prin natura lor de a crea condițiile materiale și legale pentru derularea activităților principale.

Sintagma "altele asemenea" din finalul textului legal, care încheie enumerarea exemplelor oferite de legiuitor se referă la cheltuieli cu caracteristici asemănătoare celor menționate, respectiv de a fi, în accepțiunea legiutorului terțiar, aferente construirii provizorii sau amenajărilor la construcții existente, așa cum rezultă din ipoteza normei analizate, care este urmată apoi de enumerarea unor situații de astfel de lucrări, des întâlnite, care beneficiază de aceste caracteristici.

Or, containerele de tip birou, indiferent de împrejurarea că sunt folosite și ca vestiare pentru muncitori, nu se încadrează în această categorie, dat fiind scopul și caracterul lor nevremelnic, așa încât în mod legal au fost considerate ca neeligibile cheltuielile aferente acestei achiziții.

Scopul asistenței financiare acordate nu este înzestrarea beneficiarului sau cocontractantului său cu aceste bunuri, de care se pot folosi o perioadă mai îndelungată, și în alte proiecte, altele decât cel care face obiect de analiză în prezenta cauză, ci numai a acelora care prin caracterul lor provizoriu sau accesoriu, folosesc exclusiv proiectului finanțat.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate neeligibilitatea acestor cheltuieli, criticile aduse hotărârii recurate sub acest aspect fiind întemeiate.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, va dispune respingerea acțiunii reclamanților ca neîntemeiată.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimații- reclamanți.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva sentinței civile nr. 150/CA din 19 septembrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, respinge acțiunea formulată de reclamanții Județul Constanța și Consiliul Județean Constanța, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 noiembrie 2019.