Decizia nr. 4306/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 198/2016 a Curții de Apel Constanța

Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu a solicitat: 1 - anularea deciziei Ministerului Fondurilor Europene, AM POS Mediu nr. 9465/19. VI.2015 prin care s-a respins contestația A. S.A. nr. 50227/25. V.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. x/23. IV.2015; 2 - admiterea contestației A. S.A. și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, AM POS Mediu sub nr. x/23. IV.2015; 3 - obligarea pârâtei la executarea obligației de acordare a finanțării în sumă de 3.980.548 RON, reprezentând corecție financiară nelegal și netemeinic stabilită.

Soluția pronunțată de instanța de fond Prin sentința civilă nr. 198/CA din 24 octombrie 2016, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis contestația promovată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală Juridică, a anulat decizia Ministerului Fondurilor Europene - AM POS Mediu nr. 9465/19.06.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. x/23.04.2015 și a obligat pârâta la executarea obligației de acordare a finanțării în sumă de 3.980.548 RON, reprezentând corecție financiară nelegal și netemeinic stabilită. Prin sentința civilă nr. 20/CA din 13 februarie 2017, Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea de completare a dispozitivului sentinței civile nr. 198/CA/24/10/2016, pronunțată de Curtea de Apel Constanța în dosarul nr. x/2015, formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu -reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală Juridică și a dispus completarea dispozitivului acestei sentințe în sensul că s-a dispus obligarea pârâtei către reclamantă la plata sumei de 18900 RON cheltuieli de judecată (onorariu avocat + taxă timbru).

Recursurile exercitate în cauză Împotriva sentinței civile nr. 20/CA din 13 februarie 2017 și a sentinței civile nr. 198/CA din 24 octombrie 2016 ale Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene. În motivarea recursului împotriva sentinței civile numărul 198 din 24 octombrie 2016, recurentul a arătat că hotărârea pronunțată de către Curtea de Apel Constanța a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente în speță, respectiv a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului numărul 34/2006, susținând, în esență, următoarele: În motivarea soluției, Curtea de Apel Constanța, după o expunere detaliată a situației de fapt existentă în speță, a reținut faptul că "înaintea emiterii Ordinului nr. 731/13.05.2014 reclamanta a solicitat AM POS Mediu revizuirea documentației aferente aplicației de finanțare, în sensul trecerii în categoria cheltuieli eligibile a valorii contractului CS 1B, situație cu care pârâta a fost de acord, ca urmare a emiterii ordinului nr. 731/2014. Deci contractul în cauză a fost verificat de către pârâtă și nu a avut obiecțiuni în legătură cu legalitatea încheierii acestuia, ca apoi, prin nota de constatare nr. x/2015 să rețină că aceasta nu se încadrează în situația reglementată de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în referire la O.U.G. nr. 52/2013." Or, trebuie observat faptul că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/23.04.2015 a fost întocmită în controlul ex-post conform procedurii prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, instanța de fond nu a avut în vedere faptul că beneficiarul proiectului s-a obligat la respectarea întocmai a activităților precizate în cererea de finanțare inclusiv respectarea graficului de achiziții și implementare a proiectului propus de beneficiar. Prin urmare, prin aprobarea proiectului AM POS Mediu nu a girat eventualele abateri de la termenele și termenii de implementare a proiectului. Împrejurarea că în etapa de evaluare ex-ante prin adresa nr. x/07.04.2014, Direcția Generală AM POS Mediu a avertizat S.C. A. S.A. cu privire la neeligibilitatea cheltuielilor aferente contractului de servicii CS1B, nu este de natură să conducă la aprecierea eronată a instanței de fond în sensul că aprobarea de către autoritatea de management a proiectului "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată pentru regiunea Constanța-Ilfov" echivalează cu calificarea acestei cheltuieli ca eligibilă. De asemenea, instanța de fond a mai reținut "cu ocazia derulării raportului procedurii la 26.06.2013 Ministerul Finanțelor Publice prin Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice nu a avut nicio obiecție în legătură cu atribuirea contractului de achiziții servicii către ofertantul S.C. B. S.R.L. fiind de acord cu declararea câștigătoare a acestei oferte." Față de cele reținute de instanța de fond se arată că verificarea procedurii de către Ministerul Finanțelor Publice prin Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice nu exclude dreptul autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europenei cu semnificația dată la art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 66/2011 - de a efectua propriul control, de a constata eventualele nereguli și de a preceda la recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. La procedura de negociere a fost invitat un singur operator economic, deși existau în acest domeniu mai multe firme de consultanță cu același obiect de activitate. Motivația autorității contractante materializată în Nota justificativă nr. x/12.06.2013 a fost în sensul că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit notei justificative întocmite de S.C. A. S.A., măsura invitării unui singur participant a fost necesară, motivat de necesitatea prestării contractului de o companie care a prestat/prestează activități în domeniul viitorului contract, "activități care să includă colectarea de date privind situația existentă a proiectelor în curs de implementare și proiectarea exactă a investițiilor în fiecare localitate din proiectul vizat, inclusiv hărți detaliate și costurile exacte ale investițiilor necesare a fi implementate în sectorul apă și apă uzată. În conformitate cu dispozițiile art. 252 din O.U.G. nr. 34/2006 "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri. o) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau-a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare." Se poate observa faptul că, S.C. A. S.A. nu a depus în probațiune, un calendar real pe care ar fi trebuit sa-l elaboreze în perioada mai - iunie 2013 prin care sa dovedească că în aceste condiții nu poate finaliza procedurile de achiziție și implementare a contractelor de lucrări, astfel încât să fie necesară utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț, iar singurul argument în sprijinul utilizării acestei proceduri în defavoarea celorlalte este perioada de timp mai îndelungată (105 zile), care în opinia societății ar li determinat prelungirea duratei implementării proiectului după perioada de eligibilitate a cheltuielilor. Potrivit documentației, contractul nr. x/27.05.2013 a fost încheiat la data de 27.05.013, iar data de începere a serviciilor a fost luna septembrie 2013. De asemenea, potrivit caietului de sarcini, durata de pregătire a documentației tehnice a fost de 8 luni iar cea de supervizare a lucrărilor a fost de 24 luni. Prin urmare, S.C. A. S.A. avea posibilitatea de a implementa contractul, chiar dacă acesta s-ar fi atribuit în luna septembrie, așa cum era prevăzut în caietul de sarcini. De asemenea, nu ne aflăm nici în ipoteza reglementată de dispozițiile art. 253 din O.U.G. nr. 34/2006 "În cazul în care acest lucru este posibil, cu excepția cazurilor prevăzute la art. 252 lit. b), e), g), i), j) și k), autoritatea contractantă are obligația de a invita la negocieri un număr de operatori economici care să asigure o concurență reală" în raport de împrejurarea că reclamanta nu a justificat existența unor "condiții de natură tehnică, artistică, sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului de către un singur operator economic, din aceste motive fiind imposibilă realizarea contractului economic de către orice alt operator economic" prevăzute la lit. b) a art. 252 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, invitând la negocieri un singur operator economic, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile legale citate mai sus, restricționând concurența. Susținerile instanței de fond în justificarea urgenței și a imprevizibilității întemeiate pe dispozițiile OUGnr. 52/2013 nu au fundament legal. Conform punctului de vedere emis de Autoritatea Națională pentru Reglementare și Monitorizarea Achizițiilor Publice la data de 07.05.2012 referitor la situațiile în care poate fi aplicată procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, societatea comercială are dreptul și nu obligația de a aplica procedura menționată în situația în care sunt incidente circumstanțele specifice acestei proceduri. Or, în această situație societatea nu a justificat motivele de extremă urgență determinate de evenimente imprevizibile, aplicarea pentru un nou proiect fiind o decizie independentă de prevederile O.U.G. nr. 52/2013, care a aparținut exclusiv S.C. A. S.A.. Față de dispozițiile legale citate mai sus, rezultă că prevederile O.U.G. nr. 52/2013 nu pot reprezenta un motiv de extremă urgență, determinat de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante, atâta timp cât aceasta avea posibilitatea de a depune aplicația de finanțare în timp util. În motivarea recursului împotriva sentinței civile nr. 29 din 13 februarie 2016, pârâtul Ministerul Finanțelor Publice a arătat, în esență, următoarele: Prin sentința civilă nr. 20/CA/13.02.2017 pronunțată în dosarul nr. x/2015 Curtea de Apel Constanța a admis cererea de completare a dispozitivului sentinței civile nr. 198/CA/24.10.2016 și a dispus completarea acesteia în sensul că va dispune obligarea pârâtei către reclamantă la plata sumei de 18900 RON cheltuieli de judecată (onorariu avocat și taxă de timbru). Art. 451 alin. (2) C. proc. civ. stabilește posibilitatea instanței de a reduce motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaților, atunci când acesta este vădit disproporționat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată de avocat, ținând seama de circumstanțele cauzei. Așa cum a statuat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în bogata sa jurisprudență, se poate afirma că și în dreptul intern partea care a câștigat procesul nu va putea obține rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea și caracterul lor rezonabil. Așadar, se poate spune că în cheltuielile de judecată se cuprind acele sume de bani care în mod real, necesar și rezonabil au fost plătite de partea care a câștigat procesul în timpul și în legătură cu acel litigiu. Recurentul apreciază că în temeiul art. 10 alin. (1) C. proc. civ., partea care a câștigat procesul are obligația de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat. Regula este că dovada cheltuielilor de judecată se face cu acte, documente, înscrisuri justificative: "Cheltuielile de judecată se acordă numai în măsura în care au fost dovedite. În acest scop, la închiderea dezbaterilor părțile vor prezenta instanței un decont ai cheltuielilor făcute, însoțite de acte doveditoare." Cheltuielile se acordă numai în măsura în care au fost dovedite. Cu toate acestea, chiar în prezența unor înscrisuri doveditoare, instanța are dreptul să cenzureze cheltuielile de judecată solicitate de către partea îndreptățită și să le acorde numai în măsura în care acestea apar drept justificate în raport de soluția pronunțată, precum și de obiectul și complexitatea cauzei. Instanței îi revine îndatorirea de a cerceta cu atenție înscrisurile doveditoare depuse de părți, pentru a le acorda doar cheltuielile efectiv alocate pentru susținerea acelui proces, întrucât, astfel cum am precizat anterior, aceste cheltuieli au caracter de despăgubire pentru partea îndreptățită a le primi, nefiind indicat ca acestea să se transforme într-un izvor de îmbogățire fără justă cauză pentru parte. Or, instanța de fond în mod eronat a obligat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene la plata către reclamantă a sumei de 18600 RON, reprezentând onorariu avocat având în vedere faptul că, așa cum rezultă din actele aflate la dosarul cauzei, au fost acordate 6 termene de judecată. Față de aceste aspecte, se solicită instanței de control judiciar în principal, ca o consecință a admiterii recursului formulat împotriva sentinței civile nr. 198/CA/24.10.2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal în aceeași cauză, să dispună casarea hotărârii judecătorești, rejudecarea cauzei, cu consecința respingerii cererii de completare a dispozitivului ca neîntemeiată, iar în subsidiar diminuarea cheltuielilor de judecată.

Apărările formulate în cauză Intimata A. S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingere recursurilor ca nefondate.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate, precum și a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că cele două recursuri sunt fondate, astfel că le va admite pentru motivele arătate în continuare . Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare numărul 6204 din 23 aprilie 2015 reclamantei A. S.A. i-a fost aplicată o corecție financiară în cuantum de 100 % din valoarea contractului de servicii x/27 iunie 2013, adică 3.980.548 RON, sumă care nu include taxa pe valoarea adăugată, în esență, imputându-i-se că nu a publicat un anunț de participare, deși valoarea estimată a contractului era peste limita prevăzută de lege pentru publicarea în JOUE și, de asemenea, nu a respectat condițiile imperative prevăzute de lege pentru a iniția procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, în acel fel încălcând principiile transparenței și tratamentului egal . Contestația formulată de către reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, prin decizia nr. 9465 din 19 iunie 2015. În esență, s-a reținut că sunt neîntemeiate susținerile reclamantei cu privire la existența unui eveniment imprevizibil care să justifice aplicarea procedurii urmate de către aceasta. Reclamanta invocase în apărare prevederile O.U.G. Nr. 52/2013, susținând că aceste prevederi îngăduiau să încheie contractul în situații excepționale. Rezultă cu evidență, observă Înalta Curte, că ce i se impută reclamantei în prezenta cauză este că nu a publicat anunțul de participare în conformitate cu regulile aplicabile (Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene), fapt care este incontestabil, aceasta optând pentru invitarea unui singur operator economic la negocieri. Reclamanta în calitate de autoritate contractantă avea posibilitatea legală să procedeze în maniera în care a făcut-o, numai în ipoteza în care ar fi fost îndeplinite în speță exigentele art. 252 lit. C) din O.U.G. nr. 34/2006. În termenii acestui text de lege, pentru atribuirea contractului, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în ipoteza în care aceasta este "o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili durata contractului pe o perioadă mai mare decât cea necesară, pentru a face față situației de urgență care a determinat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare". Așadar, în procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț este o situație de excepție și nu se poate apela la aceasta decât în condițiile imperative ale textului legal mai sus citat, demonstrându-se că perioadele de aplicare a licitației deschise, a licitației restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau a cererii de oferte, după caz, nu pot fi respectate din motive de extremă urgență, determinate de evenimente imprevizibile și care nu se datorează unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Conform reclamantei, dar și instanței de judecată, apariția unui act normativ - O.U.G. nr. 52/2013 - reprezintă o modificare legislativă, cu un conținut imprevizibil, în opinia acestora fiind îndeplinită cerințele art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Actul normativ nou, ordonanța de urgență, O.U.G. nr. 52/2013, are un articol unic cu următorul conținut: "Articolul 13 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 413 din 17 iunie 2009, aprobată cu modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările și completările ulterioare, se modifică și se completează după cum urmează: 1. Alineatul (1) se modifică și va avea următorul cuprins: "(1) Autoritățile de management sunt autorizate să încheie contracte/decizii/ordine de finanțare a căror valoare poate determina depășirea sumelor alocate în euro la nivel de program operațional, din Fondul european de dezvoltare regională/Fondul social european/Fondul de coeziune și cofinanțare de la bugetul de stat în limita sumelor rezultate din creanțe bugetare, economii, reduceri procentuale și din rezilierea contractelor de finanțare estimate a se realiza." 2. După alin. (2) se introduc două noi alineate, alin. (3) și (4), cu următorul cuprins: (3) În scopul utilizării eficiente a fondurilor publice, ordonatorii principali de credite cu rol de Autoritate de management pot dezangaja, în vederea contractării, fondurile rămase neutilizate în urma atribuirii și/sau finalizării contractelor de achiziție publică aferente contractelor/deciziilor/ordinelor de finanțare, în condițiile legii. (4) Beneficiarii proiectelor finanțate din Fondul european de dezvoltare regională/Fondul social european/Fondul de coeziune care au încheiat contracte de finanțare cu ordonatorii principali de credite cu rol de Autoritate de management, potrivit prevederilor prezentului articol, și care nu finalizează proiectul în perioada de eligibilitate a cheltuielilor vor suporta din bugetul propriu sumele necesare finalizării proiectelor după această perioadă." În acord cu recurentul, adoptarea de către Guvern a O.U.G. nr. 52/2013 nu reprezintă, în opinia Înaltei Curți, un eveniment imprevizibil în sensul art. 252 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, prevedea expres încă din 2007 că o cheltuială, pentru a fi eligibilă, trebuie să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de Management sau Organismul Intermediar nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare. Așadar, concluzia recurentului că reclamanta avea posibilitatea de a depune aplicația de finanțare în timp util, fără să o afecteze în vreun fel cele cuprinse în O.U.G. nr. 52/2013, este corectă, fără a se putea susține credibil, astfel, caracterul imprevizibil al reglementării din 2013. Apoi, invitarea unui singur operator economic la negocieri contravine principiilor transparenței și tratamentului egal și pentru că în cauză nu s-a justificat că ar fi vorba de condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de expresivitate care impun prestarea serviciului de către un singur operator economic, iar realizarea contractului ar fi imposibilă de oricare alt operator decât cel care a realizat contractul inițial. Unica împrejurare că cel invitat la negocieri este operatorul care a realizat contractul inițial nu acoperă ipoteza din art. 253 din O.U.G. nr. 34/2006 . Nu poate fi primită nici opinia instanței de judecată care a judecat fondul cauzei, în sensul că AM POS Mediu a verificat admisibilitatea proiectului și a considerat că acesta îndeplinește criteriile de selecție, și că acest lucru ar fi relevant în cauză . În realitate, nota de constatare a neregulilor, contestată de către reclamantă, a fost întocmită în cadrul controlului ex - post, procedură reglementată în art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, iar verificarea pe care am făcut-o Direcția Generală AM POS Mediu s-a desfășurat în etapa de evaluare ex - ante, verificarea procedurii de către unitatea pentru coordonarea și verificarea achizițiilor publice nu exclude în niciun caz dreptul autorității ce posedă competențe în gestionarea fondurilor europene de a efectua propriul control și de a constata posibile nereguli, potrivit art. 2 din actul normativ precitat. În concluzie, contrar celor reținute de către instanța de fond, Înalta Curte consideră că încheierea contractului x din 27 iunie 2013 a avut loc cu încălcarea dispozițiilor art. 252 lit. c) și art. 253 din O.U.G. nr. 34/2006, și că în mod legal organele de control emitente ale actelor administrative atacate au reținut în sarcina reclamantei A. S.A. existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) unu din O.U.G. nr. 66/2011. Față de cele ce preced, rezultă că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. astfel că va fi admis recursul împotriva sentinței civile numărul 198 din 24 a octombrie 2016, urmând ca acțiunea reclamantei să fie respinsă ca neîntemeiată. De asemenea, consecință a celor mai sus reținute, va fi admis și recursul declarat împotriva celei de-a doua hotărâri, sentința civilă nr. 20 din 13 februarie 2017, cu privire la completarea dispozitivului primei sentințe, în condițiile în care nu sunt întrunite cerințele art. 453 din C. proc. civ. pentru ca pârâtul să fie obligat la cheltuieli de judecată către reclamantă.