ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6958/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 13 septembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat anularea Deciziei nr. 13651/13.03.2017 de soluționare a contestației administrative și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.12.2016, prin care a fost aplicată corecția financiară de 5% la valoarea contractului de achiziție nr. x/16.03.2015.

Prin sentința civilă nr. 32 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Pitești a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, și a anulat Decizia nr. 13651/13.03.2017 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.12.2016, cu consecința anulării corecției financiare în cuantum de 5% din valoarea contractului nr. x/16.03.2015.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că sentința este pronunțată cu aplicarea greșită a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice, precum și a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Instanța a reținut greșit că "angajamentul ferm cu privire la obținerea avizului în discuție în ipoteza declarării ofertantului ca și câștigător reprezintă o modalitate de îndeplinire a cerinței de calificare menționate, alternativ depunerii înseși certificatelor/agrementelor solicitate", concluzionând în mod eronat că "îndeplinirea condiției de calificare a fost demonstrată odată cu depunerea angajamentului ferm, în sensul solicitat din documentația de atribuire, depunerea sau nedepunerea certificatului/agrementului ținând de un moment ulterior evaluării ofertelor".

Recurentul-pârât arată că, pe parcursul evaluării ofertelor au fost solicitate clarificări privind obținerea certificatelor/agrementelor necesare pentru execuția de lucrări, iar răspunsurile altor ofertanți decât cel declarat câștigător au fost considerate neconcludente.

Prima instanță în mod greșit a concluzionat că autoritatea contractantă nu ar fi încălcat principiul tratamentului egal, în condițiile în care a acceptat ca fiind concludent răspunsul ofertantului B. S.A., însoțit de prezentarea de către aceasta a unui acord încheiat cu C. S.A., în vreme ce în cazul altui ofertant aflat în situație similară autoritatea contractantă a considerat că prestatorii prezentați de acesta nu sunt menționați ca subcontractanți, drept pentru care a constatat cerința de calificare neîndeplinită. Nici B. S.A., în cadrul ofertei sale, nu a precizat ca subcontractor pe C. S.A., căruia însă, ulterior semnării contractului de achiziție, i-a subcontractat serviciile de elaborare a documentației necesare pentru obținerea agrementului, deși, în conformitate cu angajamentul asumat la 7.11.2014, ofertantul s-a angajat că nu v-a subcontracta servicii sau lucrări către operatori economici care nu au fost nominalizați în ofertă ca subcontractorii.

Instanța de fond a apreciat eronat că C. nu a avut calitatea de subcontractor și, pe cale de consecință, nu se impunea menționarea acesteia în ofertă dar și că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal al ofertanților, nefiind similare situațiile în care ofertanții s-au găsit.

Instanța a dat dovadă de lipsă de imparțialitate, poziționându-se în mod neechivoc de partea intimatei-reclamante când a reținut că C. S.A. nu are calitatea de subcontractor, ci de simplu prestator. Această ultimă sintagmă nici nu se regăsește în legislația din domeniul achizițiilor publice.

Esențial este că ofertantul câștigător nu a obținut atestatul necesar pentru executarea lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, deși se obligase la obținerea lui, prin angajamentul ferm prezentat odată cu oferta.

Intimata-reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal prin solicitarea de clarificări unuia dintre ofertanți prin intermediul căreia i-a cerut să facă dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare cel mai târziu înainte de încheierea procedurii de evaluare, deși prin documentația de atribuire obligația dovedirii îndeplinirii cerinței avea ca termen data semnării contractului.

Apoi, în cazul ofertantului D. S.A., autoritatea contractantă a considerat că autorizațiile și atestatele prezentate nu pot fi luate în considerare deoarece privesc doi operatori economici nedeclarați ca subcontractori, în vreme ce la evaluarea ofertei B. S.A. autoritatea contractantă a constatat îndeplinirea cerințelor referitoare la obținerea atestatelor și certificărilor necesare pentru execuția lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, chiar dacă operatorul economic propus de ofertant nu a fost menționat ca subcontractor în ofertă.

Prin urmare, în situații identice, numai unuia dintre ofertanți i s-au acceptat documentele depuse inițial (respectiv angajamentul de obținere până la data semnării contractului a certificatelor/agrementelor necesare pentru execuția lucrărilor) și tot acestui ofertant i s-a acceptat subcontractarea către un operator economic neprecizat în ofertă, în vreme ce un alt ofertant a fost respins pe motiv că subcontractanții săi nu au fost menționați în ofertă.

Recurentul citează practica instanțelor europene în materia aplicării principiilor transparenței și egalității de tratament (cauza T -50/05).

În concluzie, susținerile din sentința atacată, conform cărora nu ar exista o abatere în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt nejustificate.

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În argumentare arată că instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii inexistența unei încălcări a principiului tratamentului egal în procesul de evaluare a ofertelor. Aceasta întrucât nu au existat situații identice, care să fi fost tratate diferit. Astfel, documentația de atribuire a permis îndeplinirea cerinței de calificare prin două modalități alternative: fie prin prezentarea agrementului tehnic, fie prin prezentarea unui angajament ferm potrivit căruia, în cazul în care ofertantul va fi declarat câștigător, acesta se obligă să obțină până la semnarea contractului toate certificatele/agrementele necesare pentru execuția lucrărilor.

Ofertantul B. S.A. a prezentat o declarație prin care s-a angajat ca, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare, să obțină până la semnarea contractului certificatele/agrementele necesare pentru execuția lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, această declarație respectând cerința stabilită în documentația de atribuire. D. S.A. nu a prezentat până la data finalizării procesului de evaluare a ofertelor niciunul dintre documentele solicitate, adică nici atestatul/agrementul tehnic, nici angajamentul că îl va obține până la data semnării contractului. Răspunsul acestui ofertant la solicitările de clarificări ale autorității contracatante a evidențiat că lucrările de subtraversări cursuri de apă vor fi realizate de societatea E., nenominalizată în ofertă ca subcontractant și pentru care nu s-au prezentat agrementul/atestatul tehnic sau angajamentul menționat în documentația de atribuire. Pe de altă parte, decizia de respingere a ofertei depuse de D. nu s-a întemeiat doar pe neîndeplinirea acestei cerințe de calificare, ci pe o multitudine de motive de neconformitate, detaliate în raportul procedurii de atribuire.

În ceea ce privește pe F. S.R.L., societatea a prezentat o declarație prin care se angaja ca subcontractantul său G. să întreprindă diligențele necesare obținerii agrementului/atestatului tehnic doar pe parcursul execuției contractului, adică după semnarea acestuia. În acest fel, declarația nu respecta cerința stabilită în documentația de atribuire. În egală măsură, respingerea ofertei depuse de acest ofertant nu s-a întemeiat doar pe neîndeplinirea acestei cerințe de calificare, ci a avut la bază o multitudine de motive de neconformitate.

Susținerea recurentului-pârât potrivit căreia C. S.A. avea calitatea de subcontractant al ofertantului B. S.A. nu poate fi primită întrucât societatea menționată nu urma să realizeze părți din contractul de achiziție publică, ci doar să presteze o serie de servicii pentru ofertant. Astfel, s-a prezentat un acord încheiat între cele două societăți prin care C. urma să elaboreze pentru B. "documentațiile necesare pentru obținerea/prelungirea de certificate/agremente de execuție de lucrări subtraversări cursuri de apă în conformitate cu cerințele legale ale Administrației Naționale Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Argeș-Vedea". Prin urmare, C. s-a angajat să elaboreze documentații în beneficiul exclusiv al ofertantului și în scopul obținerii de către aceasta a atestatelor/autorizărilor necesare execuției lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Or, potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, o societate are calitatea de subcontractant atunci când urmează să execute părți din contractul de achiziție publică.

Nu poate fi primită nici susținerea conform căreia ofertantul B. nu a obținut atestatul până la data semnării contractului, la dosarul cauzei neexistând o astfel de dovadă. De asemenea, trebuie ținut seama că semnarea contractului de achiziție are loc după ce comisia de evaluare a finalizat procesul de evaluare a ofertelor și a stabilit oferta câștigătoare. După finalizarea acestui proces, autoritatea contractantă nu mai este în drept să solicite ofertanților prezentarea unor documente suplimentare prin care să confirme îndeplinirea anumitor cerințe de calificare, de aceea intimata-reclamantă nu a solicitat ofertantului B. prezinte vreun alt document.

Evaluarea ofertelor s-a realizat strict prin raportare la cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire, pe care B. S.A. le-a îndeplinit, în condițiile permise de această documentație. Aspectul referitor la depunerea concretă a agrementului până la încheierea contractului de achiziție nu are legătură cu evaluarea ofertelor.

Prin rezoluția din 10 decembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 16 decembrie 2020, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte îl constată nefondat.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/19.12.2016, confirmată prin decizia de soluționare a contestației administrative nr. 13651/13.03.2017, a reținut drept nereguli (în raport de care s-a aplicat măsura corecției de 5% la valoarea contractului de achiziție publică încheiat de intimata-reclamantă cu B.), încălcarea în procedura de evaluare a ofertelor a principiului tratamentului egal al ofertanților și acceptarea ofertei B. care nu îndeplinea criteriile de calificare impuse, în integralitatea lor. Temeiul constatării neregulilor și aplicării corecției a fost indicat a fi art. 2 alin. (2) lit. a), b) d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv pct. 3 (recte, pc. 4) al secțiunii Evaluarea ofertelor din anexa I a H.G. nr. 519/2014.

Instanța de fond a admis cererea reclamantei și a anulat cele două acte administrative anterior amintite, reținând, în esență, că nu au fost săvârșite de către reclamantă neregulile ce i-au fost imputate, respectiv nu a existat o încălcare a principiul tratamentului egal al ofertanților în procedura de evaluare a ofertelor, din perspectiva criteriului de calificare referitor la prezentarea atestatelor/certificatelor necesare pentru execuția lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Astfel, conform documentației de atribuire, cerința putea fi îndeplinită în două modalități alternative: prin prezentarea certificatului indicat ori a unui document echivalent emis de autoritățile relevante din țările de origine sau prin prezentarea unui angajament ferm conform căruia, în cazul în care ofertantul este declarat câștigător, acesta se obligă ca până la semnarea contractului să obțină certificările necesare execuției lucrărilor menționate.

A mai reținut instanța că angajamentul ferm prevăzut în procedură ca modalitate de îndeplinire a cerinței de calificare reprezintă însăși dovada îndepliniri acestei cerințe, neconfundându-se cu declarația pe proprie răspundere prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, care produce efecte temporare, până la evaluarea ofertelor în condițiile art. 11 alin. (5) din același act normativ.

Ca atare, instanța de fond a reținut că ofertantul declarat câștigător, prin prezentarea angajamentului ferm prevăzut de documentația de atribuire, a dovedit îndeplinirea cerinței de calificare, situația sa nefiind identică cu aceea a altor doi ofertanți (menționați spre comparație în nota de constatare a neregulilor, respectiv D. S.A. și F. SRL). În cazul primului, deși s-a prezentat un angajament ferm la 6.11.2014 similar celui prezentat de B. S.A., urmarea solicitării de clarificări, ofertantul a precizat că angajamentul vizează numai instalațiile de gaze naturale, în timp ce pentru lucrările de subtraversări cursuri de apă are încheiat contract de prestări servicii cu E. S.R.L. Bacău. Prin urmare, în mod corect, reclamanta a constatat că ofertantul nu inclusese în propunerea tehnică această societate în calitate de subcontractant, cu încălcarea art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul ofertantului F. S.R.L., corect s-a reținut că nu îndeplinește cerința de calificare întrucât lucrările de subtraversări cursuri de apă urmau să fie executate tot de un subcontractant, G. S.R.L., iar în privința certificatelor, s-a precizat că vor fi obținute în cazul în care oferta va fi declarată câștigătoare, după obținerea autorizației de construire, iar nu până la data semnării contractului.

De asemenea, instanța de fond a reținut că ofertantul câștigător nu a prezentat în oferta sa ca subcontractor pe C. S.A. și că aceasta nici nu a avut o astfel de calitate, înțelegerea dintre cele două societăți privind numai întreprinderea unor diligențe pentru obținerea certificărilor menționate, pe numele B..

Criticile din recurs, subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se axează pe afirmația potrivit căreia instanța de fond a pronunțat hotărârea cu aplicarea greșită a dispozițiilor din materia achizițiilor publice și, implicit, a celor din O.U.G. nr. 66/2011, cât privește infirmarea neregulilor.

Cu alte cuvinte, recurentul-pârât susține că o aplicare corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 ar fi condus instanța de fond la concluzia încălcării de către intimata-reclamantă a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, respectiv a acceptării ofertei B. S.A. (declarate câștigătoare) deși aceasta nu îndeplinea cerința de calificare stabilită în documentația de atribuire privind prezentarea certificatelor necesare execuției lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Susținerile recurentului sunt nefondate. Pornind de la constatarea că toate aspectele factuale din procedura de evaluare a ofertelor reținute de instanța de fond și reproduse anterior în rezumat sunt clare și nedisputate, pe baza lor rezultă o evidentă diferență între situațiile celor trei ofertanți evaluați, respectiv B. S.A., D. S.A. și F. S.R.L., considerați (prin actele administrative atacate) a nu fi fost tratați egal.

Totodată, din aceleași împrejurări factuale rezultă acceptarea ofertei B. S.A. cu aplicarea corectă a O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006, întrucât acest ofertant a îndeplinit cerința de calificare anterior menționată într-una dintre modalitățile expres prevăzute în cuprinsul documentației de atribuire, și anume prin prezentarea unui angajament ferm potrivit căruia, până la data semnării contractului, urmează să obțină certificările necesare execuției lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Conform fișei de date a achiziției, cerința menționată, alături de cele referitoare la alte certificate/agremente necesare execuției diferitelor tipuri de lucrări, s-a solicitat a fi dovedită fie prin prezentarea atestatelor/certificatelor necesare pentru execuția lucrărilor, fie prin prezentarea angajamentului ferm în care se va stipula că, în cazul în care ofertantul va fi declarat câștigător, acesta se obligă să obțină până la semnarea contractului toate certificatele necesare pentru execuția lucrărilor.

Așa cum a reținut instanța de fond, cerința nu a fost îndeplinită nici de către D. S.A. și nici de către F. S.R.L., care, prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, au precizat fie că respectivele lucrări vor fi realizate de un subcontractant nenominalizat prin ofertă, cu încălcarea art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 și pentru care nu s-au prezentat atestatele/certificatele necesare executării lucrărilor sau angajamentul ferm anterior enunțat, fie că respectivele lucrări vor fi executate de un subcontractant cu mențiunea că eventualele certificate/agremente necesare execuției lucrărilor vor fi obținute înainte de demararea acestora, iar nu până la data semnării contractului.

Această situație factuală atestă fără dubiu că cele două oferte au fost în mod corect declarate inacceptabile întrucât nu îndeplineau cerința de calificare antereferită.

Pe de altă parte, în cazul B. S.A., aceasta a prezentat angajamentul ferm, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări a invocat demersurile în curs pentru obținerea certificatelor necesare execuției lucrărilor menționate, prezentând în acest sens un acord încheiat cu societatea C., al cărui scop era prestarea de către aceasta din urmă în favoarea B. S.A. a serviciilor de elaborare a documentațiilor necesare pentru obținerea certificărilor respective.

În concluzie, faptele cauzei nu sprijină susținerea recurentului- pârât conform căreia ar fi existat o încălcare a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, situațiile celor trei ofertanți fiind diferite și față de fiecare fiind aplicată corect legea în materia achizițiilor publice, în raport de cerința de calificare pretinsă prin documentația de atribuire și modalitățile de îndeplinire a acesteia, de asemenea, indicate în această documentație.

În mod evident, C. S.A. nu a avut calitatea de subcontractant al B. S.A., neasumându-și obligații în legătură cu îndeplinirea contractului pentru care s-a derulat procedura de achiziție publică. Potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, o societate are calitatea de subcontractant când are un raport contractual cu contractantul principal de a executa părți din contractul de achiziție pentru care autoritatea contractantă a desfășurat procedura de licitație. Nu este cazul C., care a avut cu B. S.A. o relație contractuală diferită de aceea a unei subcontractări, respectiv referitoare strict la prestarea unor servicii de întocmire documentație necesară B. S.A. în demersurile sale de obținere a certificării necesare execuției lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Recurentul subliniază că, până la semnarea contractului, ofertantul câștigător nu a obținut atestatul necesar pentru executarea lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, adică nu a îndeplinit angajamentul ferm asumat.

Acest aspect, însă, excede neregulilor constatate, și anume, încălcarea principiului tratamentului egal și, respectiv, caracterul inacceptabil al ofertei declarate câștigătoare, având în vedere că procedura de evaluare a ofertelor s-a încheiat prin raportul procedurii. Or, recurentul se referă la o situație ulterioară întocmirii acestui raport, adică ulterioră evaluării ofertelor.

Pe cale de consecință, cu aplicarea corectă a legii, instanța de fond a constatat că nu există neregula evidențiată, încadrată în dispozițiile anexei I a H.G. nr. 519/2014, secțiunea Evaluarea ofertelor.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 32 din 22 februarie 2018, pronunțată de Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 decembrie 2020.