ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4540/2020

Ședința publică din data de 22 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu nr. 38439/9. V.2016 prin care s-a respins contestația A. S.A. nr. 262/UIP/488/7. IV.2016 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. 17791/4.111.2016; admiterea contestației A. S.A. și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu sub nr. 17791/4.111.2016; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 5802583,97 RON reprezentând creanță bugetară greșit recuperată, precum și la executarea obligației de acordare a finanțării în continuare.

Prin sentința nr. 176 din 2 octombrie 2017 Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În cadrul criticilor sale recurenta a susținut în esență că, instanța de fond nu a expus situația de fapt pe care a reținut-o pe baza probelor administrate, nu se regăsesc motivele de fapt și de drept ce întemeiază soluția, lipsind motivele de nulitate invocate în privința actelor administrative atacate, a interpretat în mod greșit normele legale privind achizițiile publice. Astfel, instanța de fond a dat o interpretare eronată principiului egalității de tratament al ofertanților care înseamnă aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție și a criteriilor de atribuire a contractului de achiziție publică astfel încât orice furnizor de produse, prestator de servicii sau executant de lucrări să aibă șanse egale în competiția de atribuire a contractului.

În ceea ce privește motivul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., consideră că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiile art. 2 lit. t), art. 35 alin. (6) lit. a) și art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 36 alin. (2) lit. a), b) și c), art. 73 alin. (3) lit. b) și c) și art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004, pct. 2 din Anexa 5 la Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 273/1994, art. 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date prevăzută în anexa nr. 2 documentații standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de lucrări publice pentru proiectele de "execuție de rețele de canalizare și rețele de alimentare cu apă" din Ordinul comun MMP-ÂNRMAP nr. 2266/2012, art. 10 alin. (7), art. 21, art. 27 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, art. 6 alin. (3), art. 20-21 și art. 27 alin. (1) și alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, 98 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527.

Astfel, arată recurenta că s-a reținut ca neregulă împrejurarea că oferta declarată câștigătoare nu satisface cerințele caietului de sarcini cu privire la conductele din ceramică vitrificată: producătorul să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experiență în fabricarea tuburilor de cel puțin 10 ani și să garanteze o perioadă operațională a conductelor de minim 100 de ani.

Potrivit documentației de atribuire prezentată de reclamantă, contractul ce urma să fie atribuit este unul de lucrări, cu condiții de contract tip FIDIC, iar procedura de atribuire a fost licitația deschisă realizată integral prin mijloace electronice (on-line conform H.G. nr. 1660/2006). Reclamanta consideră că s-au confundat cerințe de selecție și calificare cu cerințe ale caietului de sarcini pentru unele materiale, prevăzute pentru partea de execuție a contractului (ce nu au influență asupra deciziei de atribuire a contractului).

În decizia de soluționare a contestației s-a reținut că din site-ul producătorului se regăsesc informațiile că acesta este atestat ISO 9001:2008 și că are experiență în fabricarea conductelor de cel puțin 10 ani, dar nu se regăsește informația potrivit căreia producătorul garantează o perioadă operațională de cel puțin 100 de ani deoarece sintagma "for design purposes, a vitrified clay pipeline can be considered to have unlimited life" nu poate ține loc de garanția solicitată de către beneficiar.

Se poate observa o confuzie cu art. 36 alin. (1) lit. b), care prevede că oferta este considerată inacceptabilă în situația în care "b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens".

În afară de faptul că în anunțul de participare nu se regăsește cerința expresă privind garantarea unei perioade operaționale a conductelor de minim 100 de ani, așa cum greșit s-a reținut în nota contestată, cerința privind garanția din caietul de sarcini a fost demonstrată ca îndeplinită cu broșura ce prevede "unlimited life".

Totodată, în temeiul art. 6 alin. (3) și art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, a anexei la ordonanță și a Deciziei Comisiei Europene nr. C(2013) 9527, corecțiile financiare se aplică numai în cazul nerespectării normelor în materie de achiziții publice, nu și pentru neasigurarea unei piste de audit corespunzătoare.

Neasigurarea unei piste de audit corespunzătoare ca abatere de la regularitate și conformitate în vigoare în domeniul controlului intern/managerial și controlului financiar preventiv, nu permite aplicarea unei corecții, nefiind o abatere de la reglementările în domeniul achizițiilor publice. Concluzionând, comisia de soluționare a adus ca argument suplimentar încălcarea art. 34 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, ce nu a fost reținut în nota contestată. Ori, comisia de soluționare nu are competența rezervată exclusiv echipei de control pentru a constata neregula și a aplica corecția financiară conform art. 20-21 din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a reținut încălcarea art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 alin. (2) lit. b) "oferta este considerată neconformă dacă aceasta conține propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective" întrucât ofertantul declarat câștigător a modificat în Anexa la Ofertă procentul de 10% cu un procent de 5% atât pentru limita sumelor reținute, cât și pentru procentul reținut din certificatele interimare de plată. Or, arată recurenta, în realitate, s-a confundat Anexa la Ofertă, parte a propunerii financiare [definită de art. 2 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2006], cu clauzele contractuale cuprinse în Condițiile Speciale și Condițiile Generale (tip FIDIC): (i). conform pct. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare din fișa de date, propunerea financiară conține (a) Formularul de ofertă - Formular nr. 11, (b) Anexa la oferta - Formular nr. 11A și (c) Listele de cantități, (ii). clauze contractuale sunt cuprinse în Cap. 1 Date Contract, (iii). art. 73 alin. (3) lit. b) și c) din H.G. nr. 925/2006 reia diferențierea între clauzele contractuale și ofertă (propunerea financiară).

Modificarea Anexei la Ofertă nu este o modificare a clauzelor contractuale și, în plus, nu este "în mod evident dezavantajoasă" pentru Autoritatea Contractantă deoarece, acceptând așa cum s-a reținut în Nota contestată că sumele reținute au rolul de garanție, rezultă că acestora le erau incidente prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii în sensul reducerii garanției cu 50%. Subliniază că garanția de bună execuție conform art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cuprinde în cazul contractelor tip FIDIC atât Garanția de Bună Execuție cât și Sumele Reținute.

Sub-Clauza 14.9. [Plata Sumelor Reținute] prevede restituiri ale Sumelor Reținute funcție de terminarea Lucrărilor și de împlinirea Perioadei de Notificare a Defecțiunilor iar Sub-Clauza 14.6 [Emiterea Certificatelor de Plată Interimare] prevede posibilitatea de reținere a Sumelor Reținute pentru Lucrările neconforme, până la remediere. Din această perspectivă, Sumele Reținute sunt garanții ce se pot elibera funcție de rezultatul pozitiv al supravegherii calitative a Lucrărilor, respectiv se pot reține până la remedierea defecțiunilor. Diminuarea procentului Sumelor Reținute poate constitui o abatere de la politicile de calitate aplicabile Lucrărilor, aspect ce este însă sub controlul și supravegherea Inginerului pe parcursul execuției, caz în care este nelegal a încadra situația de fapt expusă ca neregulă constând în încălcarea reglementărilor naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice pentru care să se poate aplica o corecție financiară.

Chiar și dacă ar fi reținută ca neregulă în sensul unei abateri de la normele în materie de achiziții publice, modificarea procentului Sumelor Reținute a fost corectată înainte de a avea impact financiar, caz în care nu se poate aplicare o corecție financiară conform art. 6 alin. (3

3

) si art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai reținut încălcarea art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 alin. (2) lit. c) "oferta este considerată neconformă dacă propunerea financiară conține prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate" întrucât ofertantul câștigător nu a justificat satisfăcător prețul neobișnuit de scăzut al ofertei sale pentru țeava din ceramică vitrificată.

Așa cum rezultă din norma citată, aceasta se aplică atunci când sunt îndeplinite cumulativ cele două condiții privind prețurile conținute în cadrul propunerii financiare: să nu fie rezultatul liberei concurențe și să nu poată fi justificate.

Din actele administrative atacate, complinite cu explicațiile suplimentare prezentate în cursul judecății, nu rezultă nicio referință la prima cerință și nici vreo motivare în ce sens prețul ofertat nu este rezultatul liberei concurențe.

În plus, fundamentarea economică a modului de formare a prețului (justificarea economică) are în vedere prețul întregului contract, iar nu izolat a unui preț pentru anumite materiale, așa cum greșit a fost analizat în Nota contestată. Art. 36 alin. (2) lit. c) din H.G. nr. 925/2006 nu impune ca prețul unui anumit material să fie justificat pe baza ofertelor de la furnizori ori să fie cotat la o valoare ce depășește prețul de achiziție și alte elemente necesare montajului și punerii în funcțiune, ci doar să fie prezentate justificări privind fundamentarea economică a modului de formare a prețului întregului contract, iar nu izolat a unui preț pentru anumite materiale.

Mai arată recurenta că instanța de fond a aplicat greșit pct. 2 din Anexa 5 la Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 273/1994, art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 14 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, pct. III 2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date prevăzută în anexa nr. 2 documentații standardizate aferente procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție de lucrări publice pentru proiectele de "execuție de rețele de canalizare și rețele de alimentare cu apă" din Ordinul comun MMP-ANRMAP nr. 2266/2012, precum și art. 10 alin. (7), art. 21, art. 27

4

din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

S-a reținut că oferta Asocierii B.. S.R.L. - D. x a fost respinsă ca inacceptabilă pe motiv că nu au fost recepționate lucrărilor executate în cadrul contractului prezentat de ofertant, ceea ce este nelegal întrucât art. 14 din Ordinul președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011 trebuia interpretat coroborat cu art. 48 din Directiva 2004/18/CE.

Pentru a dovezi cerința experienței similare, ofertantul respectiv a prezentat procesele-verbale de predare-primire nr. x/28.11.2012 și nr. y/27.12.2012, încheiate în temeiul art. 31 din H.G. nr. 273/1994 ("investitorul solicită preluarea unei părți din lucrare înainte de terminarea întregii lucrări prevăzute în contract), care cuprind mențiunea că lucrările au fost executate conform contractului, că acestea cuprind rețele de apă și canalizare fără branșamente și racorduri, iar în lipsa acestora nu se poate efectua recepția la terminarea lucrărilor.

Motivarea sentinței fondului în sensul că Regulamentul de recepție aprobat prin H.G. nr. 273/1994 nu prevedea recepții parțiale este nelegală deoarece Anexa 5 la acest Regulament a definit constant la pct. 2 recepția parțială: "2. Recepția la terminarea lucrărilor - recepția efectuată la terminarea completă a lucrărilor unui obiect sau unei părți din construcție, independentă, care poate fi utilizată separat'.

Atunci când neregula este determinată de necorelarea dintre reglementările naționale expuse mai sus și reglementările comunitare, nu se poate stabili ca debitor A. S.A., iar nota trebuie anulată cel puțin în privința stabilirii debitorului conform art. 10 alin. (7), art. 21, art. 27

4

din Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

S-a stabilit ca neregulă respingerea ca neconformă a ofertei firmei E. S.A., deficiențele ofertei tehnice (neprezentarea metodologiilor de realizare a lucrărilor pentru conducte F., cămine din beton armat pentru stații de pompare și stații de pompare; nerespectarea cerințelor referitoare la materialul pentru umpluturi) fiind nejustificate deoarece există descrieri detaliate pentru componentele majore iar în cadrul Specificațiilor este prevăzută și posibilitatea aprobării de către Inginer a materialului rezultat din săpătură în vederea utilizării acestuia.

În ceea ce privește stațiile de pompare apă uzată în mod corect a procedat comisia de evaluare la respingerea ca neconformă pentru deficiențe ale ofertei tehnice a ofertei E. S.A. (neprezentarea metodologiilor de realizare a lucrărilor pentru conducte F., cămine din beton armat pentru stații de pompare și stații de pompare) deoarece stațiile de pompare sunt componente majore ale lucrărilor (dovadă că pentru toate sunt prevăzute, individual, fișe tehnice) iar ofertantul nu a prezentat descrieri detaliate pentru acestea.

Nici în Nota contestată și nici în decizia de soluționare nu se regăsește vreun răspuns la acest argument.

În ceea ce privește respingerea nejustificată a ofertei firmei S.C. Hidroconstrucția S.A., motivul de respingere ca neconformă pentru deficiențe ale ofertei tehnice (nerespectarea cerințelor referitoare la materialul pentru umpluturi), recurenta îl consideră ca fiind nejustificat deoarece în cadrul Specificațiilor este prevăzută și posibilitatea aprobării de către Inginer a materialului rezultat din săpătură în vederea utilizării acestuia.

Astfel, în actele administrative atacate s-au interpretat greșit Specificațiile (caietul de sarcini) și nu s-a aplicat corect regula specialia generalibus derogant în ceea ce privește Cerințele particulare din Specificații pentru materialul de umplutură a șanțurilor.

Recurenta a mai invocat și dispozițiile art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, respectiv hotărârea din 14 iulie 2016 în cauza C-406/14, pct. 46-51; hotărârea din 6 decembrie 2017 în cauza C-408/16, pct. 61-67).

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a sentinței nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Relativ al motivul de casare reglementat în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. instanța de recurs arată că acesta este incident atunci când "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Așa cum s-a subliniat în doctrină și practica judiciară, cele trei ipoteze reglementate prin art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. se pot rezuma la aceea privind nemotivarea hotărârii judecătorești în concordanță cu dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. care impun instanței ca în considerentele hotărârii judecătorești să arate "obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

În speță prin intermediul motivului de recurs analizat recurenta reclamantă invocă în esență că instanța nu a expus situația de fapt pe care a reținut-o pe baza probelor administrate, nu expus motivele de fapt și de drept pentru care s-au respins motivele de nulitate în privința actelor administrative atacate (recurenta reclamantă punctează raportat la fiecare neregulă reținută în actele administrative contestate aspecte apreciate ca fiind neanalizate de către instanța de fond).

Raportat la aceste susțineri ale recurentei reclamante instanța de recurs reține că în speță nu poate fi avut în vedere ca incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece acesta, așa cum s-a arătat anterior, privește nemotivarea hotărârii, din acest punct de vedere instanța fiind ținută să răspundă cererilor și apărărilor părților, iar nu fiecărui argument adus în susținerea acestora. Așa cum s-a subliniat constant în doctrină și practica judiciară, instanța, având în vedere rațiuni ce țin de concizia și coerența hotărârii judecătorești, poate să grupeze argumentele formulate de părți și să răspundă acestora printr-un considerent comun.

În acest sens se constată în speță că instanța de fond a analizat pe larg susținerile recurentei reclamante referitoare la nulitatea actelor administrative contestate, apreciind că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016 și Decizia nr. 38439/09.05.2016 au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale incidente.

Pe de altă parte, nemulțumirea unei părți privind faptul că argumentele sale nu au fost însușite de instanță, în condițiile în care aceasta a reținut argumentat ca întemeiate argumentele părții adverse, nu se circumscrie motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În continuare, Înalta Curte va analiza recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. din perspectiva criticilor subsumate cazului de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, recurenta-reclamantă reclamanta S.C. A. S.A. a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 38439 din 9 mai 2016 de soluționarea a contestației și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 04.03.2016, emisă cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 20.05.2011 intitulat "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în Județul Prahoca", cod SMIS 32992, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 5.802.583,97 RON reprezentând creanță bugetară greșit recuperată, precum și executarea obligației de acordare a finanțării.

Prima instanță a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamană.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Între pârâtul Ministerul Fondurilor Europene și reclamantul Municipiul Zalău s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x din 20.05.2011 pentru proiectul cu titlu "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în Județul Prahova", cod SMIS 32992, în baza căruia reclamanta, în calitate de beneficiar, avea obligația, conform art. 8 alin. (15)-(17), ca în scopul atribuirii contractelor de lucrări necesare pentru implementarea proiectului, să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.03.2017 s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013 "Extindere rețea de canalizare în orașele Câmpina, Bănești și Vălenii de Munte, Județul Prahova - CL 8", reprezentând suma de 14.622.772,91 RON, cu consecința unei creanțe bugetare în cuantum de 5.802.583,97 RON.

Contestația formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia nr. 38439/09.05.2016 .

Organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a săvârșit o abatere de la legislația aplicabilă achizițiilor publice. Or, consecința abaterilor de la prevederile legale este sancționată cu excluderea de la finanțare a cheltuielilor.

Astfel, s-a asigurat un tratament inegal între participanții la procedură, întrucât autoritatea contractantă a atribuit contractul unei firme a cărei ofertă a fost neconformă, potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (1) lit. f) și alin. (2) lit. a)-c) din H.G. nr. 925/2006 și a eliminat nejustificat din procedura de achiziție publică unele oferte, nerespectând principiul tratamentului egal și cel al eficienței utilizării fondurilor publice prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) și f) din O.U.G. nr. 34/2006, în speță ofertele Asocierii B.. S.R.L. - D. x, E. S.A. și S.C. Hidroconstrucția S.A..

S-a constatat încălcarea principiului tratamentului egal și cel al eficienței utilizării fondurilor publice, întrucât prin interpretarea dată dispozițiilor legale, autoritatea contractantă nu a depus toate diligențele pentru exercitarea atribuțiilor sale exclusiv în a alege oferta conformă.

Organele de control au constatat că potrivit Raportului de audit nr. x/16.12.2015 și documentației de atribuire contractului de lucrări nr. x/1995 din 29.10.2013, capitolul 2 - Specificații - secțiunea 2.1 Specificații generale, 2. B.101.1 Conducte, autoritatea contractantă a solicitat ca producătorul de conducte din ceramică vitrificată să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experiență în fabricarea tuburilor de cel puțin 10 ani și să garanteze o perioadă operațională a conductelor de minim 100 de ani, elemente incluse în grila de evaluare a expertului cooptat și utilizate la evaluarea conformității ofertelor.

Or, membrii comisiei de evaluare au constatat faptul că oferta tehnică depusă de către S.C. Cast S.R.L. nu conținea documentele enumerate mai sus. Cu toate acestea, conform grilei de evaluare, comisia a decis să solicite ofertantului doar transmiterea de informații referitoare la numele producătorului de conducte din ceramică vitrificată și prezentarea specificațiilor care să demonstreze îndeplinirea cerințelor tehnice din cadrul documentației de atribuire. Urmare acestei cereri de clarificări, ofertantul a prezentat o broșură a producătorului G., însă doar în limba engleză, fiind încălcate prevederile punctului VI.3 Alte informații din Fișa de date:

"documentele emise în altă limbă trebuie să fie însoțite de traducerea autorizată în limba română." Deși pentru realizarea contractului erau necesare conducte cu diametrul nominal de 250 mm, 300 mm și 400 mm, iar din documentul transmis de ofertant rezultă faptul că G. produce conductele cu diametrul de 250 mm doar pentru anumite piețe, fără a se preciza care sunt acestea, totuși, comisia de evaluare a considerat că oferta tehnică a firmei S.C. Cast S.R.L. a îndeplinit cerințele documentației de atribuire. Nu au fost prezentate documente ale altor producători de conducte din ceramică vitrificată.

Referitor la cerințele stipulate în documentația de atribuire pentru producătorul de conducte din ceramică vitrificată, respectiv ca acesta să fie atestat ISO 9001:2008, să aibă experiență în fabricarea tuburilor de cel puțin 10 ani și să garanteze o perioadă operațională de minim 100 de ani, acest argument nu poate fi reținut, deoarece articolul menționat anterior prevede în categoria mijloacelor edificatoare "orice site oficial al unei instituții publice sau al unei alte entități abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conține informații actualizate".

Pe de altă parte, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a inclus în cadrul documentației de atribuire, capitolul 4 liste, anexa la ofertă completată deja cu cerințele Autorității Contractante, prevăzând un procent de 10% atât pentru limita sumelor reținute din valoarea de contract acceptată, cât și pentru procentul de reținere din certificatele interimare de plată, iar din analizarea documentelor dosarului achiziției s-a constatat faptul că oferta depusă de către S.C. Cast S.R.L. nu a respectat această cerință, anexa la ofertă fiind modificată prin înlocuirea procentului de 10% completat de reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu un procent de 5%, atât pentru limita sumelor reținute, cât și pentru procentul reținut din certificatele intermediare de plată.

Totodată, s-a reținut că potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004 beneficiază de reduceri de 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, garanția pentru participare și garanția de bună execuție, iar pentru reducerea cu 50% a valorii garanției de bună execuție s-a avut în vedere ipoteza în care IMM-ul câștigă contractul de achiziție publică, dar întâmpină greutăți în constituirea garanției de bună execuție, care poate ajunge până la 10% din prețul contractului și în lipsa căreia executarea contractului nu poate fi începută.

Autoritatea pârâtă a reținut că nu poate primi punctul de vedere al reclamantei, în sensul existenței unei abateri minore, cât timp modificarea procentului și limitei pentru sumele reținute de la 10% la 5% este în mod evident în dezavantajul autorității contractante.

În ceea ce privește neconformitatea ofertei pentru preț neobișnuit de scăzut, din verificarea documentelor transmise de către S.C. Cast S.R.L., ofertant declarant câștigător, s-a constatat faptul că acesta nu a putut demonstra, pe baza ofertelor de la furnizori, prețurile unitare incluse în ofertă pentru conductele din ceramică vitrificată .

Potrivit documentației de atribuire din cei 9 operatori economici ale căror oferte au fost considerate inacceptabile sau neconforme, 3 au fost eliminate nejustificat.

Astfel, în ceea ce privește oferta comună depusă de către Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x, nu există justificare pentru a considera că cerința privind experiența similară solicitată nu este îndeplinită, deoarece în cadrul Hotărârii nr. 173/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora, nu există nici o prevedere referitoare la "recepția parțială" a unor lucrări sau la întocmirea unui "proces-verbal de recepție parțială".

În ceea ce privește oferta transmisă de E. S.A., referitor la lipsa metodologiei de realizare a lucrărilor menționate în scrisoarea de comunicare a rezultatului procedurii, din analiza ofertei se constată că în cadrul ofertei există descrieri detaliate pentru componentele majore, așa cum s-a solicitat prin documentația de atribuire, în ceea ce privește materialul pentru umpluturi, în secțiunea 2.2. Specificații lucrări civile, capitolul 10.8.5 - Conducte din ceramică se menționează că "Pentru umplutură se recomandă să se folosească materialul excavat".

În ceea ce privește cea de-a treia ofertă depusă de către S.C. Hidroconstrucția S.A. respinsă ca neconformă, se constată că elementele consemnate de comisia de evaluare ca fiind deficiențe nu pot fi considerate de natură să atragă neconformitatea ofertei, întrucât prioritatea nedefinită a documentelor ce formează Specificațiile, nu poate fi considerat unul de natură să elimine deficienta consemnată, chiar în cazul în care se consideră că specificațiile particulare "sunt menite tocmai să modifice pe cele generale", cerințele din specificațiile particulare fiind cele mai permisive.

Față de deficiențele constatate, comisia de audit a solicitat puncte de vedere din partea Autorității Contractante în vederea detalierii considerentelor de natură juridică, tehnică etc. pentru care concluzia comisiei de evaluare a fost că oferta/ofertele nu îndeplinesc condițiile din documentația de atribuire.

Or, în ceea ce privește oferta comună depusă de către Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. -D. x, Autoritatea Contractantă a justificat decizia comisiei de evaluare prin informațiile primite de la beneficiarul lucrării (H.), conform cărora pentru lucrările (din cadrul contractului x/10.01.2011) prezentate ca experiență similară nu a fost realizată recepția.

Comisia de evaluare nu a putut reține argumentele reclamantei prin raportare și la dispozițiile legale incidente, respectiv: articolul 14 din Ordinul președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, Hotărârii nr. 173/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora, Ordinului președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nr. 509/2011, prevederile articolului 11 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 și Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului.

Nici punctul de vedere al reclamantei în ceea ce privește oferta transmisă de E. S.A. nu a fost reținut față de împrejurarea că "modul în care comisia de evaluare a considerat principalele elemente ale lucrării și pentru care ofertanții ar fi trebuit să introducă în oferta lor metodologia de realizare a acestora, în lipsa unor indicații privind principalele elemente ale lucrării, autoritatea contractantă a lăsat, în fapt, la latitudinea ofertanților să introducă în cadrul ofertelor metodologia de organizare a lucrărilor considerate de către aceștia ca fiind "importante". Suplimentar, se observă că amploarea lucrărilor de execuție a conductelor F., nu li se poate atribui acestora statutul de "importante" având în vedere că din volumul IV (Liste) rezultă că acest tip de conductă va fi instalat pe o lungime de 260,00 m din cadrul "ListeiLDC-D-1.76-Reabilitarerețea de canalizare menajeră pe Bd. x I", din totalul de cea 74.000,00 m.".

După primirea analizarea puntelor de vedere s-a concluzionat în sensul că suspiciunea vizând eliminarea nejustificată a 3 din cele 9 oferte declarate inacceptabile sau neconforme, se confirmă.

Dispozițiile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, stabilesc faptul că oferta este considerată neconformă în următoarele situații:

a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini;

b) conține propuneri de modificare a clauzelor contractuale pe care le-a stabilit autoritatea contractantă în cadrul documentației de atribuire, care sunt în mod evident dezavantajoase pentru aceasta din urmă, iar ofertantul, deși a fost informat cu privire la respectiva situație, nu acceptă renunțarea la clauzele respective;

c) conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate;

d) în cadrul unei proceduri de atribuire pentru care s-a prevăzut defalcarea pe loturi, oferta este prezentată fără a se realiza distincția pe loturile ofertate, din acest motiv devenind imposibilă aplicarea criteriului de atribuire pentru fiecare lot în parte.

Analizând susținerile recurentei în raport de înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă, în speță S.C. A. S.A. deși a constatat unele deficiențe în oferta tehnică depusă de către S.C. Cast S.R.L., precum și neconformitatea ofertei pentru preț neobișnuit de scăzut, a declarat această ofertă ca fiind câștigătoare.

Potrivit punctului de vedere transmis de beneficiar "raportul expertului cooptat pentru evaluarea aspectelor de natură tehnica a arătat că acest ofertant a îndeplinit cerințele din documentația de atribuire." De asemenea, beneficiarul a precizat că "o analiză atentă a catalogului transmis prin clarificări ar fi arătat că la pagina 13 (...) se fac precizări cu privire la întreaga plajă de diametre solicitată."

Or, în mod corect s-a reținut că deoarece articolul menționat anterior prevede în categoria mijloacelor edificatoare "orice site oficial al unei instituții publice sau al unei alte entități abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conține informații actualizate", fiind evident că producătorul conductelor nu se încadrează în categoria instituțiilor publice sau entităților abilitate menționate de legiuitor, acest punct de vedere nu este relevant în cauză. Mai mult, din informațiile disponibile pe site-ul producătorului se regăsesc doar parțial informațiile solicitate, respectiv faptul că acesta este atestat ISO 9001:2008 și că are experiență în fabricarea conductelor de cel puțin 10 ani, dar nu și informația potrivit căreia producătorul garantează o perioadă operațională de cel puțin 100 de ani.

Or, potrivit raportului procedurii, rezultă că modul în care comisia de evaluare a considerat îndeplinită această cerință nu este consemnat, informațiile privind existența unui atestat ISO 9001:2008, respectiv experiența în fabricarea conductelor neregăsindu-se în documentele puse la dispoziție de ofertant.

Referitor la plaja de diametre solicitată, comisia de evaluare nu a considerat necesară clarificarea aspectului în vederea stabilirii conformității sau neconformității ofertei tehnice depusă de către S.C. Cast S.R.L., deși în broșura producătorului se precizează faptul că țevile cu diametrul de 250 mm sunt produse doar pentru principalele piețe de desfacere, iar acestea reprezintă aproximativ 91% din lungimea totală a acestui tip de conducte, incluse în cadrul contractului.

În etapa de evaluare a ofertelor financiare, conform prevederilor art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, comisia de evaluare a solicitat firmelor declarate acceptabile, S.C. Cast S.R.L. și S.C. I. S.A., detalierea modului de constituire a prețurilor unitare, având în vedere faptul că prețul ofertat de cele două reprezenta mai puțin de 85% din valoarea prețului estimat ai contractului (preț neobișnuit de scăzut).

Or, S.C. Cast S.R.L. nu a putut demonstra, pe baza ofertelor de la furnizori, prețurile unitare incluse în ofertă pentru conductele din ceramică vitrificată.

Mai mult, deși, după reanalizarea propunerii financiare ca urmare a clarificărilor primite s-au reținut o serie de nereguli care au,în mod evident o influență directă asupra prețului ofertei, o eventuală modificare a acestuia neputând fi posibilă fără eliminarea ofertei, comisia de evaluare nu considerat neconformă oferta depusă de S.C. Cast S.R.L., în baza art. 36 alin. (2) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006.

De aceeași manieră a procedat autoritatea contractantă și atunci când a respins cele 3 oferte ca inacceptabile sau neconforme. Astfel, rezultă din documentele puse la dispoziție, că Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x a făcut dovada îndeplinirii capacității tehnice solicitate prin documentația de atribuire, documentele depuse putând fi considerate certificate de bună execuție, conținând toate elementele necesare obținerii unei confirmări că lucrările cele mai importante (solicitate pentru dovedirea experienței) au fost executate în mod corespunzător; Referitor la oferta E. S.A. cu privire la neconcordanța între ofertă și materialul necesar umplerii tranșeelor, s-a stabilit în mod corespunzător că prioritatea documentelor este stabilită în Acordul Contractual, în vederea interpretării prevederilor contractuale (în cazul existenței unor discrepanțe) în perioada implementării, iar referitor la ofertantul S.C. Hidroconstrucția S.A. s-a dovedit prin analizarea documentelor, faptul că oferta tehnică a fost în conformitate cu cerințele documentației de atribuire, având în vedere prevederile din secțiunea 2.1 Specificații generale.

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) și art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reține că reglementarea în materie de specificații tehnice reprezintă o aplicație particulară a principiilor nediscriminării și tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare și apte a restrânge concurența între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfășurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de față.

Altfel spus, specificațiile tehnice sunt de esența caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenței, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziției publice desfășurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanța de fond, a reținut că prin modul în care a înțeles autoritatea contractantă să facă aplicarea dispozițiilor din H.G .925/2006 au fost încălcate principiile tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor europene, cu consecința încheierii contractului de achiziție în baza unei oferte neconforme, aceasta în condițiile în care autoritatea contractantă trebuie să-și exercite atribuțiile exclusiv în a alege oferta conformă criteriilor de atribuire stabilite.

În concluzie, situația factuală nu sprijină susținerea recurentei-reclamante conform căreia nu ar fi existat o încălcare a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, situațiile ofertanților fiind diferite, iar față de ofertanții S.C. Cast S.R.L., Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. S.R.L. - D. x, E. S.A. și S.C. Hidroconstrucția S.A. nefiind aplicată corect legea în materia achizițiilor publice, în raport de cerințele de calificare pretinse prin documentația de atribuire și modalitățile de îndeplinire a acestora, de asemenea, indicate în această documentație.

Pentru aceste considerente și în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 176 din 2 octombrie 2017 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 septembrie 2020.