ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 437/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2015 la data de 21 decembrie 2015, pe rolul Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SA Buzău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare Autoritate de Management POS Mediu:

- anularea Notei de Constatare nr. x din 03 septembrie 2015, înlăturarea corecției financiare în suma de 2.647.454,92 RON aplicată, respectiv a creanței bugetare în sumă de 2.643.578,96 RON ce rezultă din aplicarea corecției bugetare. Ca o consecință a anulării Notei de constatare, să se restituie suma de 2.643.578.96 RON reținută din cererea de rambursare nr. x din 24 iunie 2015, cu titlu de creanță bugetară;

- anularea Deciziei nr. 19137 din 09 decembrie 2015 prin care s-a menținut Nota de constatare mai sus menționată, ca urmare a respingerii contestației;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu, constând în onorariu avocațial și taxe judiciare de timbru.

Prin Sentința nr. 168 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta A. SA Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare Autoritate de Management POS Mediu, a dispus anularea Notei de Constatare nr. x din 3 septembrie 2015 și restituirea sumei de 2.643.578,96 RON, reținută din cererea de rambursare nr. x din 24 iunie 2015, cu titlu de creanță bugetară și anularea Deciziei nr. 19137 din 09 decembrie 2015, obligând pârâta la plata sumei de 15.652,68 RON către reclamantă, cu titlu de cheltuieli de judecată, reduse de instanță.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, respingerea acțiunii astfel cum a fost formulată, ca neîntemeiată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv:

- art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- art. 2 alin. (2), art. 176 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 89 (1) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1605/2002;

- art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

* Contrar celor reținute de prima instanță, simpla mențiune a cerințelor de calificare în anunțul de tip erată, privind prezentarea certificatului OHSAS 18001 și 8000 - 2001 nu poate conduce la calificarea acestora ca fiind relevante sau proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului.

În speța de față, fiind vorba despre un contract de lucrări, instanța trebuia să verifice în ce măsură, în documentația de atribuire, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a justificat cerințele privind implementarea sistemului de management al sănătății și securității ocupaționale și cele privind implementarea sistemului de management al responsabilității sociale, respectiv care sunt motivele pentru care un ofertant care nu avea implementate aceste sisteme de management nu ar fi fost capabil să implementeze contractul; or, această verificare nu a fost făcută.

Justificarea prezentată de autoritatea contractantă și însușită de judecătorul fondului, în sensul că, în documentația de atribuire, cerințele au fost impuse de către cofinanțatorul BERD nu poate să prevaleze dispozițiilor legislației naționale.

* În mod greșit, prima instanță a reținut că nu au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care, așa cum s-a reținut prin Nota de constatare nr. x din 03 septembrie 2015, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat principiul tratamentului egal și a restricționat participarea posibililor ofertanți care ar fi putut implementa contractul prin impunerea unor cerințe de calificare care nu au fost dovedite ca fiind relevante și proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

* Împrejurarea că anunțul de tip erată nr. 23894 din 23 septembrie 2011 a fost verificat de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu poate constitui un argument de nelegalitate al Notei contestate în cauză și nu poate califica în mod automat cerințele impuse ca fiind nerestrictive sau în concordanță cu legislația națională privind achizițiile publice și, prin urmare, nu prezintă relevanță în cadrul verificării procedurii de atribuire a contractului de lucrări analizat.

* Instanța de fond trebuia să țină seama de faptul că, fiind constatată o abatere de la legislația privind achizițiile publice, prin impunerea unor cerințe de calificare restrictive, a fost prejudiciat bugetul Uniunii Europene prin cheltuirea necuvenită a unei părți din sumele care asigură finanțarea Contractului de lucrări nr. x din 13 noiembrie 2012.

* În speța de față, nu sunt incidente dispozițiile de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, la stabilirea valorii corecției financiare prin nota de constatare analizată, s-a avut în vedere faptul că niciunul dintre ofertanți nu a fost respins în baza cerințelor de calificare restrictive, astfel că, pentru deficiențele constatate, a fost aplicată o corecție financiară redusă, de 5% din valoarea contractului nr. x din 13 noiembrie 2012, în raport de gravitatea neregulii constatate, potrivit pct. 9 din Decizia Comisiei C (2013) 9527 și a pct. A.9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

* Cheltuielile de judecată acordate intimatei sunt nejustificate și se impune a fi cenzurate.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a arătat că sentința atacată este nemotivată sub aspectul sumelor care compun cheltuielile de judecată acordate părții adverse.

4.1. La data de 8 octombrie 2016, intimata-reclamantă A. SA Buzău a depus la dosar întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat, în principal, anularea recursului, în temeiul art. 489 C. proc. civ., pentru neindicarea unor motive de casare și, în subsidiar, respingerea recursului, menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică și acordarea cheltuielilor de judecată, pentru argumentele prezentate la dosar recurs.

4.2. Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, a solicitat respingerea excepției invocate și admiterea recursului, casarea sentinței și, pe fond, respingerea acțiunii promovate de intimată.

4.3. Intimata-reclamantă A. SA Buzău a depus note scrise în care a reiterat excepția nulității recursului.

5.1. Referitor la excepția nulității recursului

Intimata susține faptul că în memoriul de recurs nu se formulează, în concret, nicio critică față de sentința atacată, ci se procedează la reluarea aproape textuală a conținutului întâmpinării depuse în fața instanței de fond și apărărilor formulate în faza de fond a litigiului. Criticile prezentate de recurentă se referă la aspecte ce țin de fondul cauzei, partea tinzând să susțină netemeinicia sentinței recurate, iar nu nelegalitatea acesteia. Or, în materia contenciosului administrativ, recursul nu este o cale de atac devolutivă, ci o cale de atac care poate fi exercitată doar pentru motivele de nelegalitate prevăzute expres de dispozițiile art. 488 C. proc. civ., sub sancțiunea nulității cererii de recurs.

Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, deoarece criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs pot fi subsumate cazurilor de casare menționate de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recurs

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, cu luarea în considerare a dispozițiilor normative incidente în cauză și a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat.

Intimata-reclamantă A. Buzău a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare nr. x din 03 septembrie 2015 prin care i s-a aplicat o corecție financiară în cuantum de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 13 noiembrie 2012, respectiv în sumă de 2.643.578,96 RON;

- Decizia nr. 19137 din 09 decembrie 2015 prin care i s-a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare anterior arătate.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reține următoarele:

5.2.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților."

Verificând conținutul sentinței atacate, instanța de control judiciar constată că aceasta îndeplinește exigențele menționate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt și de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanța având posibilitatea să le grupeze și să le structureze în funcție de problemele de drept deduse judecății, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătorești nu se regăsesc literal toate susținerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentința nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce privește cuantumul cheltuielilor de judecată, instanța de control judiciar reține faptul că acestea vizează: taxa judiciară de timbru în sumă de 300 RON, cheltuieli de deplasare pentru cele trei termene de judecată - bilet de avion și cazare - în sumă de 5.247 RON, precum și onorariul avocațială în sumă de 16,105,68 RON. Aceste cheltuieli au fost însoțite de documentele contabile justificative aferente.

Onorariul avocațial a fost redus de către instanță, cuantumul total al cheltuielilor fiind de 15.652,68 RON.

5.2.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material")

* Prima critică subsumată acestui motiv de casare vizează concluzia primei instanțe cu privire la încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 cu ocazia emiterii Notei de constatare deduse judecății.

Cu titlu prealabil, instanța reține că un act administrativ este motivat atunci când el enunță motivele de fapt și de drept pentru care autorul său îl consideră justificat.

Motivarea reprezintă o condiție generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Altfel spus, motivarea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Așadar, motivarea este o formalitate substanțială a cărei absență sau insuficiență antrenează invaliditatea actului.

Motivarea urmărește o dublă finalitate: îndeplinește o funcție de transparență a procedurilor administrative în profitul cetățenilor care vor putea astfel să verifice dacă actul este sau nu întemeiat și permite autorității judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. Din această cauză, motivarea trebuie să expună într-un mod clar și neechivoc raționamentele instituției care a emis actul. De asemenea, motivarea trebuie să indice în mod expres baza juridică a actului adoptat.

O motivare insuficientă sau greșită este considerată a fi echivalentă cu o lipsă a motivării actului administrativ, iar aceasta atrage nulitatea sau nevalabilitatea lui.

În materia analizată, art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevede că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15)."

În cauza de față, Înalta Curte apreciază că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare analizată nu respectă cerințele impuse de textul normativ anterior citat, deoarece cuprinde o motivare generală, fără a se realiza de către emitentul acesteia o analiză punctuală, concretă a procedurii de achiziție publică supusă verificării. Mai precis, organul de control s-a rezumat să arate, fără a indica mijloacele de probă avute în vedere, că:

- "autoritatea contractantă restricționează participarea la licitație a unui număr mare de operatori economici, încălcând în acest fel prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- SC A. Buzău SA a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți prin utilizarea unor cerințe de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Este de observat faptul că emitentul Notei contestate nu a argumentat în niciun fel care este tratamentul distinct, discriminatoriu aplicat operatorilor economici prin utilizarea cerințelor de calificare respective și care este vătămarea efectiv produsă ofertanților.

În același timp, este corectă concluzia primei instanțe în sensul că în Nota de constatare nu s-a menționat în mod expres de ce criteriul vizând prezentarea certificatelor OHSAS 18001 și SA 8000 nu ar avea relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului.

* În cea de-a doua critică, recurentul arată că simpla mențiune a cerințelor de calificare în anunțul de tip erată, privind prezentarea certificatului OHSAS 18001 și 8000 - 2001, nu poate conduce la calificarea ca fiind relevante sau proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului.

În cadrul Notei de constatare s-a reținut de către structura de control faptul că, prin înserarea cerințelor de calificare privind prezentarea certificatelor OHSAS 18001 și SA 8000, autoritatea contractantă ar fi încălcat principiile proporționalității și nediscriminării care guvernează procedura achizițiilor publice.

Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă a respectat principiul proporționalității, precum și dispozițiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 atunci când a prevăzut cerințele de calificare aflate în discuție.

Relevant pe subiectul analizat este faptul că o condiție impusă de cofinanțatorul BERD a fost aceea de a se implementa un program de sănătate și securitate operațională, obligație ce se impunea cu precădere executantului lucrărilor din cadrul proiectului finanțat. În atare situație, având în vedere cerința impusă de către finanțator, autoritatea contractantă, cu respectarea legislației în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică, a prevăzut în documentația de atribuire cerințe minime de calificare care să răspundă cerinței în discuție. Într-adevăr, după cum se susține de către intimată în întâmpinarea depusă la dosar, în situația în care partea nu ar fi realizat documentația de atribuire în conformitate cu exigențele cofinanțatorului BERD, aceasta nu ar fi putut beneficia de finanțarea proiectului. Ca atare, nu se poate vorbi despre inserarea unor cerințe disproporționate în documentație.

Justificarea menționării acestor cerințe rezultă chiar din natura și complexitatea lucrărilor ce au făcut obiectul contractului de achiziție publică analizat, aspecte care au determinat autoritatea contractantă să se asigure de faptul că operatorii economici respectă sistemele de asigurare a sănătății, bazate pe standarde europene relevante și certificate de organisme conforme.

* În opinia recurentului, împrejurarea că anunțul de tip erată a fost verificat de către ANRMAP anterior publicării în SEAP nu poate constitui un argument de nelegalitate a Notei de constatare și nu poate califica cerințele analizate ca fiind nerestrictive sau în concordanță cu legislația națională privind achizițiile publice.

Înalta Curte reține că aceste cerințe au fost publicate în cuprinsul Anunțului de tip erată nr. 23894 din 23 septembrie 2011, anunț care, într-adevăr, a fost verificat de către ANRMAP înaintea publicării în SEAP, conform dispozițiilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precizându-se că a fost întocmit în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare. Or, ANRMAP avea atribuția de a verifica legalitatea cerințelor de calificare și putea respinge acele documentații care nu erau conforme cu legislația aplicabilă în materie.

De asemenea, după cum a evidențiat și prima instanță, la momentul publicării anunțului nu erau în vigoare prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, potrivit cărora autoritățile contractante nu vor solicita cerințe de calificare și selecție, precum ISO OHSAS 18001:1999 - sistem de management al sănătății și securității ocupaționale, respectiv certificat SA 8000.

Pe cale de consecință, aserțiunea recurentului nu poate fi primită.

* O altă critică vizează faptul că intimata nu a respectat dispozițiile de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți care ar fi putut implementa contractul, prin impunerea unor cerințe de calificare care nu au fost dovedite ca fiind relevante și proporționale în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică.

Referitor la încălcarea principiului tratamentului egal, Înalta Curte constată că în mod corect judecătorul fondului a reținut faptul că inserarea acestor cerințe minime de calificare nu a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de atribuire.

Astfel, modalitatea de formulare a cerințelor de calificare nu a fost restrictivă în condițiile în care autoritatea contractantă a arătat în mod expres faptul că ofertanții au posibilitatea de a prezenta certificate echivalente.

Mai mult decât atât, niciun operator economic nu a fost exclus din procedură pe considerentul că nu ar fi îndeplinit cerințele minime de calificare analizate. În același timp, niciun ofertant nu a solicitat clarificări cu privire la cerința în discuție și nici nu a formulat contestație administrativă, situație în care nu se poate vorbi despre încălcarea principiului egalității de tratament.

* Înalta Curte apreciază că nu este fondată critica recurentului referitoare la lipsa incidenței prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În mod corect, judecătorul fondului a reținut faptul că, în cuprinsul Notei de constatare analizate, nu s-a evidențiat vreun prejudiciu adus finanțatorului, fondurilor europene deja eliberate sau care urmează a fi eliberate în viitor.

Oricum, în lipsa identificării unei deturnări a rezultatului procedurii, respectiv al unui impact financiar al acestei deturnări, aplicarea unei corecții financiare nu este legală. Cadrul normativ european obligă statele membre să stabilească neregularitățile și să procedeze la aplicarea corecțiilor financiare necesare, dar și să țină seama de natura și gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri. Așadar, se recunoaște statelor membre o marjă de apreciere în aplicarea corecțiilor financiare, acestea fiind obligate să ia astfel de măsuri doar când consideră că este necesar, desigur, ținând cont de natura și gravitatea neregularităților stabilite.

* Ultima critica formulată de recurent, având ca obiect acordarea nejustificată al cheltuielilor de judecată, este nefondată.

Instanța de fond a redus în mod justificat cuantumul cheltuielilor de judecată solicitate de reclamantă și probate de aceasta la suma de 15.652,68 RON, ținând seama de complexitatea și valoarea litigiului, dar și de prestația apărătorului ales.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului, precum și recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimata-reclamantă A. SA Buzău.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, împotriva Sentinței nr. 168 din 22 iunie 2016 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 01 februarie 2019.

Procesat de GGC - CT