ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 317/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene - D.G.A.M POS Mediu nr. 8748/08.06.2015 prin care s-a respins contestația S.C. A. S.A. nr. 45316/08.05.2015, împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de pârâtă sub nr. x/06.04.2015, admiterea contestației și anularea notei de constatare sus menționată, precum și obligarea pârâtei, prin acordarea finanțării la restituirea sumei de 74.104,07 RON, plus TVA, reprezentând corecție financiară greșit stabilită și recuperată.

Prin Sentința nr. 42/C din 02 martie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Prin Direcția Generală AM POS Mediu având ca obiect anulare act administrativ.

S-a respins cererea de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta S.C. "A." S.A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea cererii de recurs, reclamanta S.C. A. S.A. a arătat în esență, următoarele:

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 noul C. proc. civ.

Instanța de fond a stabilit o altă faptă sancționată prin aplicarea corecției financiare depășind atribuțiile puterii judecătorești.

Stabilind direct că fapta sancționată prin aplicarea corecției financiare nu este greșita întocmire a documentației, așa cum a fost reținută, ci neluarea tuturor măsurilor pentru a împiedica modificarea ulterioară a acesteia, instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești.

Consideră recurenta că soluția era aceea de anulare a actelor administrative atacate pentru reținerea greșită a neregulii și nu de substituire a motivării.

- Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ.:

"hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (i) în ceea ce privește lucrările de refacere a carosabilului; (ii) în ceea ce privește evaluarea și componența lucrărilor de reconfigurare a traseului conductei de refulare; (iii) soluția de respingere".

Se arată că circumstanțele încheierii Actului adițional nr. x, ce a generat litigiul, sunt redate în Nota justificativă nr. x/10. VI.2014 (anexa 51 la cerere) și structurate în acea notă sub două puncte:

- pentru reconfigurarea traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune prin renunțarea la unele lucrări și adăugarea altora (apreciate ca suplimentare și pentru care s-a derulat procedura de negociere), ce a avut drept consecință diminuarea Valorii de Contract Acceptată cu 136.752,16 RON (conform art. 1, art. 2 și art. 7 alin. (1) din Actul adițional nr. x - anexa 4 la cererea introductivă);

- pentru lucrările de refacere a carosabilului, în cazul cărora nu există lucrări suplimentare, ci schimbarea cantităților și calității materialelor folosite datorită modificării condițiilor de intervenție în carosabil, situație ce a avut ca efect costuri suplimentare și majorarea valorii contractului (conform art. 7 alin. (2) din Actul adițional nr. 3) ca urmare a revendicărilor antreprenorului (iar nu ca urmare a vreunei proceduri de negociere fără publicarea unui anunț de participare).

- Hotărârea fondului nu este motivată în privința lucrărilor de refacere a carosabilului. Argumentul de la pct. 9 de mai sus reținut de judecătorul fondului în sensul că Ordinele de modificare emise de Inginer nu constituie aplicarea de rutină a clauzelor de variație este arătat expres numai pentru reconfigurarea traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune.

Hotărârea fondului nu este motivată în privința valorii și compunerii lucrărilor de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune. Nu s-a arătat nicio probă care să poată întemeia susținerea că reconfigurarea a generat costuri suplimentare considerabile în condițiile în care s-a dovedit că a realizat o economie de 136.752,16 RON. Nu s-a arătat nicio probă care să întemeieze concluzia că s-a extins aria de acoperire din punct de vedere calitativ, cantitativ, valoric și de detaliu tehnic la lucrări neacoperite inițial în condițiile în care variațiile negative sunt redate în art. 1 din Actul adițional nr. x iar variațiile pozitive în art. 2 din Actul adițional nr. x, cu toate fiind vădit minore.

Neregula reținută și rata corecției sunt cele prevăzute de pct. 3 din secțiunea "Implementarea contractului" a lit. A) din Partea I a Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la H.G. nr. 519/2014, în sensul că a avut loc atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, modificând substanțial condițiile inițiale ale contractului, fără o procedură competitivă, nefiind îndeplinită condiția de aplicare a negocierii fără publicare de a se ivi o circumstanță neprevăzută care să facă necesară lucrările suplimentare.

În soluționarea contestației s-a decis că lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune, considerate suplimentare potrivit Actului adițional nr. x/2014, erau prevăzute în contractul inițial și au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect. Și lucrările de asfaltare erau prevăzute în contract. Atunci când lucrările sunt prevăzute în contractul inițial și nu sunt lucrări suplimentare, nu există o atribuire a unor lucrări suplimentare.

Împrejurarea că nu ar fi trebuit aplicată negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru lucrări ce nu sunt suplimentare NU constituie neregulă și, chiar dacă ar fi asimilată unei nereguli, aceasta nu are impact financiar iar conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 nu se aplică corecții financiare.

Motivul de casare privind lucrările de refacere a carosabilului

Lucrările de refacere a carosabilului nu sunt suplimentare și nu constituie o modificare substanțială. Refacerea suprafețelor rutiere era prevăzută de la bun început în contract, iar costuri suplimentare pentru lucrările de refacere a stratului rutier au devenit necesare ca urmare a modificării tipului de asfalt folosit în zona în care s-au executat lucrările.

Prin Revendicarea nr. 902/06.11.2013 (anexa 42 la cerere) Antreprenorul a solicitat Costuri suplimentare de 2.774.063,25 RON ca urmare a modificării condițiilor de refacere a tramei stradale (aviz pentru intervenția în carosabil) iar prin revendicarea nr. 2323/27.11.2013 (anexa 44 la cerere) s-au diminuat pretențiile legate de Costurile suplimentare la suma de 2.411.004,17 RON.

Mărirea valorii lucrărilor de refacere a stratului rutier nu reprezintă rezultatul unei modificări majore și substanțiale a specificațiilor tehnice sau a altor cerințe inițiale ale autorității contractante, lucrările fiind prevăzute în contractul inițial și necesare pentru atingerea scopurilor proiectului, fiind doar executate cu costuri suplimentare. Modificarea nu introduce condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât aceia inițial selectați sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant deoarece vizează numai prețurile pentru refacerea structurii rutiere, aplicabile oricărui ofertant.

Costurile suplimentare stabilite prin revendicări se ridică la suma de 2.541.039,49 RON, care nu depășește procentul de 20% din valoarea de 16.510.638,03 RON a contractului inițial. Potrivit pct. 2.2 din cap. II din Ghid: 2.2. Modificarea nu este considerată substanțială dacă în urma exprimării în termeni monetari valoarea modificării nu depășește valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de diverse și neprevăzute (definit în devizul general al proiectului), cu condiția ca respectiva modificare să fie strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică, în directă corelare cu obiectul acestuia, nefiind schimbat caracterul general al obiectului contractului. În cazul în care se efectuează mai multe modificări succesive, evaluarea se face pe baza valorii cumulate a modificărilor succesive. Dacă modificarea nu este substanțială, autoritatea contractantă aplică clauzele contractuale prevăzute în documentația de atribuire sau, după caz, încheie act adițional cu acordul părților.

Chiar și în ipoteza în care ar fi considerată o modificare substanțială, situația este acoperită de excepția prevăzută în art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 40 alin. (3) lit. f) din Directiva 2004/17/CE deoarece autoritățile contractante pot contracta lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, dacă astfel de lucrări suplimentare, din cauza unor circumstanțe imprevizibile, devin necesare pentru execuția lucrărilor descrise în contractul inițial, cu condiția ca acestea să fie atribuite operatorului economic care execută respectivele lucrări, astfel de lucrări nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritățile contractante.

După emiterea Autorizației de construire nr. 24/22.VIII.2011 (fără impunerea de condiții speciale referitoare la intervenția în carosabil) Primăria Mun. Constanța a demarat proiectul "lucrări de întreținere, reparare și modernizare a tramei stradale a municipiului Constanța pentru anii 2012, 2013, 2014", în data de 16. XI.2011 fiind publicat pe site-ul http://www.x.ro/al societății comerciale de interes local B. S.R.L. anunțul de licitație deschisă pentru lucrări de întreținere, reparare și modernizare a tramei stradale a municipiului Constanța pentru anii 2012, 2013, 2014, beneficiar Consiliul Local al Municipiului Constanța.

Datorită modificării condițiilor de avizare a lucrărilor de intervenții avizul pentru intervenția în carosabil nr. 8200/07. XI.2012 (anexa 40) emis de S.C. B. S.R.L. cuprinde diferențe față de structura sistemului rutier pe porțiunea afectată ca urmare a montării conductelor de aducțiune și refulare, iar prin Autorizația nr. 876/21. XI.2012 (anexa 41) emisă de Primăria Municipiului Constanța pentru scoaterea temporară din folosință a domeniului public și/sau privat s-a impus a se respecta avizul B.

Se arată că circumstanțele sunt imprevizibile deoarece modificarea condițiilor de avizare a lucrărilor de intervenții în carosabil datorită schimbării de către autoritatea publică locală a tipului de asfalt și a condițiilor de intervenție în trama stradală, în perioada de după emiterea Avizului nr. x/24.11.2010 și a Autorizației de construire nr. 24/22.VIII.2011 și până la data montării conductelor de aducțiune și refulare, exclude orice culpă a autorității contractante, exclude vreo deficiență a proiectului tehnic.

Motivul de casare privind lucrările de lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune

Lucrările de reconfigurare a traseului conductei nu sunt suplimentare și nu constituie o modificare substanțială.

În soluționarea contestației s-a decis că lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune, considerate suplimentare potrivit Actului adițional nr. x/2014, erau prevăzute în contractul inițial și au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect. Și lucrările de asfaltare erau prevăzute în contract. Atunci când lucrările sunt prevăzute în contractul inițial și nu sunt lucrări suplimentare, nu există o atribuire a unor lucrări suplimentare.

Se arată că aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru încheierea Actului adițional nr. x, deși nu ar fi fost necesară, nu face lucrările să devină suplimentare și nu constituie în sine o neregulă.

Chiar și în ipoteza în care ar fi considerată o modificare substanțială, situația este acoperită de excepția prevăzută în art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 40 alin. (3) lit. f) din Directiva 2004/17/CE deoarece autoritățile contractante pot contracta lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial, prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, dacă astfel de lucrări suplimentare, din cauza unor circumstanțe imprevizibile, devin necesare pentru execuția lucrărilor descrise în contractul inițial, cu condiția ca acestea să fie atribuite operatorului economic care execută respectivele lucrări, astfel de lucrări nu pot fi tehnic sau economic separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritățile contractante.

Recurenta consideră că sunt imprevizibile condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic, întrucât sunt independente de autoritatea contractantă, ce nu putea să le prevadă sau să le evite:

- identificarea greșită de către avizatori a amplasamentului utilităților constituie o circumstanță imprevizibilă pentru A. S.A., exclude orice culpă a autorității contractante, exclude vreo deficiență a proiectului tehnic și constituie o stare de fapt ce nu putea fi prevăzută și/sau evitată, în mod realist, de către autoritatea contractantă;

- identificarea greșită de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri de pe amplasamentul pe care respectiva autoritate publică l-a indicat prin HCL Mun. Constanța nr. 466/2009 ca fiind proprietatea sa, în domeniul public, și pe care l-a afectat prin HCL Mun. Constanta nr. 466/2009 și HCL Mun. Constanta nr. 27/2010 în mod exclusiv pentru realizarea obiectivelor propuse în proiect, constituie o circumstanță imprevizibilă pentru A. S.A., fiind o stare de fapt ce exclude orice culpă a autorității contractante și care nu poate fi prevăzută și/sau evitată, în mod realist, de către autoritatea contractantă;

- derularea de către autoritatea publică locală a mai multor proiecte ce afectează amplasamentul avizat, ulterior emiterii Autorizației de construire nr. 24/22.VIII.2011 și fără solicitarea avizului A. S.A. pentru proiectele ulterioare, constituie situații imprevizibile pentru A. S.A. ce exclud vreo deficiență a proiectului tehnic și culpa autorității contractante;

Motivul de casare privind deținerea informațiilor corespunzătoare în documentația tehnico-economică aferentă investiției publice

Nici legea și nici Contractul de finanțare nr. x./2010 nu impun în sarcina A. S.A. o răspundere obiectivă prin suportarea corecțiilor financiare aplicate pentru ordine de variație și/sau modificări ale contractului de achiziție publică devenite necesare datorită unor acte ale autorității publice locale, ulterioare proiectării, acte pe care nu avea cum să le prevadă și pe care nu le poate împiedica.

Nefiind o răspundere obiectivă, ci una subiectivă, bazată pe culpă, nu se poate imputa autorității contractante, așa cum greșit face autoritatea pârâtă, că CLM Constanța face parte din Asociația de Dezvoltare Intercomunitară "Apă - Canal Constanța", responsabilă cu coordonarea implementării Proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în județul Constanța", astfel că, la emiterea autorizațiilor de construire aferente diferitelor proiecte, Primăria Municipiului Constanța avea obligația să țină cont de documentele deja emise (SF-uri, Certificate de urbanism și autorizații de construire) pentru proiectul anterior menționat, respectiv trebuia să țină cont de regimul juridic precizat în aceste documente aferente terenurilor pe care se execută investiția, iar emiterea autorizațiilor de construcție aferente proiectelor desfășurate de către Primăria Municipiului Constanța (Autorizațiile de construire nr. x/01.11.2012, nr. y/01.11.2013 și nr. z/23.1.2014), ulterior aprobării prin HCL nr. 27/05.11.2010 a SF-ului pentru proiectul "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în județul Constanța" și ulterior demarării Contractului de lucrări nr. x/15.11.2012, a fost făcută fără să se coordoneze cu regimul juridic al terenurilor prevăzute în documentele emise de aceeași entitate publică pentru implementarea proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în județul Constanța".

Arată recurenta că nici legea și nici contractul de finanțare nu au cerut autorității contractante investigații ori măsuri de precauție suplimentare celor prevăzute în actele normative în vigoare privind elaborarea, avizarea și aprobarea documentațiilor de execuție, în actele normative în vigoare privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, respectiv cele prevăzute în documentațiile de urbanism și amenajarea teritoriului.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constatată că aceasta este nefondată pentru următoarele considerente:

În fapt, între Ministerul Mediului, în calitate de Autoritate de Management, și A. S.A. a fost încheiat Contractul de nr. x/22.11.2010 de finanțare nerambursabilă pentru implementarea Proiectului intitulat "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în regiunea Constanța-Ialomița".

Cu ocazia controlului efectuat de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală AM POS Mediu privind Actul adițional nr. x/10.06.2014 la Contractul de lucrări nr. x/15.02.2012 "Extindere rețele apă/canal Mamaia și înființarea a 4 stații de pompare noi - ape uzate - localitatea Constanța - lotul x - CL 17" din cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemului de alimentare cu apă și canalizare în regiunea Constanța-Ialomița", s-a stabilit o corecție de 25%, care se aplică la valoarea contractului în valoare nominală de 634.009,87 RON fără TVA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmită de MFE-DG AM POS Mediu sub nr. x/6.04.2015, s-a aplicat corecția financiară motivat de faptul că autoritatea contractantă nu a dovedit că au fost îndeplinite circumstanțele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicare a unui anunț de participare pentru încheierea Actului adițional nr. x/10.06.2014, precum și că a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deține informațiile corespunzătoare în documentația tehnico-economică aferentă investiției publice.

În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ. - instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești

Înalta Curte constată că nu este întemeiat acest motiv de recurs, instanța de fond nu a stabilit o altă faptă ca fiind neregulă sancționată prin aplicarea corecției financiare.

Corelația făcută de instanța de fond între greșita întocmire a documentației și neluarea tuturor măsurilor pentru a împiedica modificarea ulterioară a acesteia, este una rezonabilă și logică în contextul în care se invocă împrejurări de fapt considerate imprevizibile și care sunt ulterioare, pentru a putea face analiza dacă acestea puteau sau nu fi cunoscute de recurenta beneficiar înainte de producerea lor.

Astfel, raționamentul instanței de fond este continuat în mod corect cu aprecieri privind interpretarea eronată de către recurentă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 40 alin. (3) din Directiva 2004/17/CE referitoare la atribuirea de lucrări noi fără publicarea unui anunț de participare pentru achiziționarea de lucrări suplimentare, adică neregula reținută prin nota de constatare ce face obiectul acțiunii de față.

Motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 6 noul C. proc. civ. - este nefondat

Instanța de fond a făcut o motivare corespunzătoare prevăzută de disp. art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătând în concret situația de fapt și de drept reținută și argumentele pe care își întemeiază soluția, grupând argumentele pentru a le răspunde printr-un considerent comun, consistent.

O motivare care nu corespunde intereselor și așteptărilor reclamantei-recurente nu echivalează cu o lipsă a motivării, recurenta-reclamantă se contrazice deoarece la primul motiv de recurs a invocat "o motivare" necorespunzătoare și o reținere a altor nereguli pentru care nu ar fi fost sancționat.

În ceea ce privește lucrările de refacere a carosabilului și lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune

Înalta Curte reține că potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a Corecțiilor financiare nr. x/06.04.2015, s-a stabilit o corecție financiară de 25% aplicată la valoarea Actului adițional nr. x/10.06.2014 la Contractul de lucrări nr. x/15.02.2012 - Extindere rețele de apă/canal Mamaia și înființarea a 4 stații de pompare noi - ape uzate - localitatea Constanța - lotul x - CL 17, în valoare de 635.009,87 RON fără TVA.

Potrivit Caietului de sarcini al Contractului CL 17, investiția cuprinde trei obiective:

- obiect 1 - extindere conductă de aducțiune, pe o lungime de 10.000 m de la puțul P0 la Năvodari. Pe traseul extinderii magistralei de distribuție sunt prevăzute 14 cămine de vane și aerisire-dezaerisire, 5 cămine de vane, golire și aerisire-dezaerisire, 4 cămine de vane și golire, 1 cămin de vană și 1 cămin de debitmetru,

- obiect 2 - stații noi de pompare apă uzată și colectoare menajere Mamaia, prin construire a 4 stații de pompare (SP5, SP6, SP7 și SP8),

- obiect 3 - conducte de refulare Mamaia, prin construirea a 5.959 m de conducte de refulare, proiectate a refula într-un cămin amplasat în zona hotel Bulevard, vizavi de stația de epurare Constanța Nord.

Fiecare dintre aceste obiecte cuprinde toate operațiunile necesare pentru atingerea scopului lucrărilor, de la trasarea reperelor, săpătură, procurarea materialelor și echipamentelor, montarea și testarea lor, până la refacerea suprafețelor afectate de lucrări.

Conform notei justificative, în Actul adițional nr. x/2014 au fost reflectate atât reconfigurarea traseului conductei de aducțiune și reconfigurarea traseului conductei de refulare, cât refacerea carosabilului.

Modificările menționate în Actul adițional nr. x au fost determinate de două cauze:

- reconfigurarea traseului conductei de aducțiune și reconfigurarea traseului conductei de refulare datorită:

- derulării de către autoritatea publică locală a mai multor proiecte ce afectează amplasamentul avizat, ulterior emiterii Autorizației de construire nr. 24/22.VIII.2011 și fără solicitarea avizului A. S.A. pentru proiectele ulterioare, (ii) identificării greșite de către avizatori a amplasamentului utilităților, (iii), identificării greșite de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri de pe amplasamentul pe care respectiva autoritate publică l-a indicat prin HCL Mun. Constanța nr. 466/2009 ca fiind proprietatea sa, în domeniul public, și pe care l-a afectat prin HCL Mun. Constanța nr. 466/2009 și HCL Mun. Constanța nr. 27/2010 în mod exclusiv pentru realizarea obiectivelor propuse în proiect;

- avizele B. S.R.L. pentru refacerea stratului rutier, ce au modificat condițiile de avizare a lucrărilor de intervenții în carosabil datorită schimbării de către autoritatea publică locală a tipului de asfalt și a condițiilor de intervenție în trama stradală, în perioada de după emiterea Avizului nr. x/24.11.2010 și a Autorizației de construire nr. 24/22.VIII.2011 și până la data montării conductelor de aducțiune și refulare.

În timp ce reconfigurarea traseului conductei de aducțiune și reconfigurarea traseului conductei de refulare a impus renunțarea la unele lucrări și adăugarea altora (apreciate ca suplimentare), dar cu consecința unei diminuări a valorii contractului, în cazul lucrărilor de refacere a carosabilului nu există lucrări suplimentare, ci schimbarea cantităților și calității materialelor folosite datorită modificării condițiilor de intervenție în carosabil, situație ce a avut ca efect costuri suplimentare și majorarea valorii contractului.

- Neregula reținută a fost majorarea valorii contractului de lucrări CL 17 prin Actul adițional nr. x/10.04.2014, fără a fi îndeplinite circumstanțele imprevizibile, nefiind îndeplinite astfel condițiile pentru a se recurge la atribuirea lucrărilor suplimentare prin procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, iar concluzia este că recurenta - beneficiara contractului de finanțare, nu a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deține informațiile corespunzătoare în documentația necesară proiectului de investiții.

Înalta Curte constată că certificatele de urbanism, hotărârea de consiliu local pentru aprobarea studiilor de fezabilitate în care se identifică amplasamentul utilităților, sunt anterioare procedurii de negociere aferente Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012 (Certificatul de urbanism nr. x/20.02.2009; HCL nr. 466/30.10.2009; HCL nr. 27/5.02.2010 și Certificatul de urbanism nr. x/15.03.2010.

Nu se poate reține susținerea reclamantei în sensul că pentru lucrările de reconfigurare a traseului conductei de refulare și a conductei de aducțiune nu au fost generate costuri suplimentare considerabile și că s-a realizat o economie de 136.752,16 RON, întrucât, cu toate acestea, s-a majorat valoarea contractului cu suma de 2.536.039,49 RON.

Se reține că anterior Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012, în cele două certificate de urbanism și cele două studii de fezabilitate nu sunt menționate modificări ale amplasamentului utilităților.

Identificarea greșită a amplasamentului utilităților și identificarea greșită de către autoritatea publică locală a naturii juridice a două terenuri nu pot fi acceptate ca justificative din perspectiva încheierii Actului adițional nr. x/10.06.2014.

Pe de o parte într-o primă fază recurenta-reclamantă a motivat această notă justificativă numai prin împrejurarea că au fost edificate construcții noi, ulterior demarării procesului de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/15.02.2012 ori recurenta A. a fost încunoștințată anterior cu privire la faptul că traseul inițial al conductei de aducțiune tranzita o proprietate privată prin Adresa nr. x/12.09.2013.

În acest context este corectă și pertinentă aprecierea instanței de fond în sensul că nu au fost întreprinse de recurentă toate demersurile pentru a avea informații actualizate în ceea ce privește documentația tehnico-economică la data demarării procedurii de achiziție.

Nu poate fi reținută susținerea că sunt aplicabile disp. art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru achiziționarea de lucrări/servicii suplimentare incluse în contractul inițial, care datorită unor împrejurări, circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru întreprinderea contractului în cauză pentru care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

Conform punctului 4 din Scrisoarea DG Markt MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, în secțiunea III - Principii de bază ce guvernează modificarea contractelor pe durata executării acestora, punctul 4:

"Cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu regulile artei). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire I proiectului nu pot fi considerate "circumstanțe imprevizibile".

Conform H.G. nr. 925/2006 Art. 5. - (1) în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.

Conform O.U.G. nr. 34/2006 Art. 251. alin. (1) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare. (2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 sau 124.

Art. 252. - Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic;

- separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

Conform H.G. nr. 519 din 26/06/2014, pct. A, nota VIII Noțiunea de "circumstanțe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situații pe care o autoritate contractantă diligentă nu le prevedea (de ex., cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanță imprevizibilă".

Înalta Curte constată că împrejurările invocate de recurentă nu pot fi încadrate prin prisma acestor elemente ca fiind imprevizibile, ci acestea au fost calificate în mod corect ca fiind evenimente externe și nu evenimente/împrejurări care nu puteau fi prevăzute sau evitate prin depunerea tuturor diligențelor.

Recurenta A. S.A. a arătat că nu și-a asumat o răspundere obiectivă, ci una subiectivă pentru culpă proprie.

- Înalta Curte reține că potrivit prevederilor art. 8 lit. a) alin. (1) din Contractul de finanțare nr. x/22.11.2010, S.C. A. S.A., în calitate de beneficiar, este singurul răspunzător în fața AM pentru implementarea Proiectului cu respectarea legislației naționale și comunitare și pentru realiza obiectivelor prevăzute în cererea de finanțare: (1) Beneficiarul se obligă să asigure implementarea Proiectului, cu maximum de profesionalism eficiență, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat, cu prevederile Cererii Finanțare anexată, cu prevederile prezentului Contract și cu respectarea legislației naționale comunitare aplicabile. Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața AM și OI pentru implementarea Proiectului și pentru realizarea obiectivelor prevăzute în cererea de finanțare.

În acest sens, A. s-a obligat prin art. 8 lit. a) alin. (15) din Contractul de finanțare nr. x/2010 la respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice, respectiv: (2) Beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice și va transmite la OI și AM rezultatul verificărilor efectuate de instituțiile abilitate, pe toata perioada de implementare a Proiectului. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea parțială sau totală a contractului/contractelor încheiate în cadrul Proiectului.

În ceea ce privește caracterul suplimentar al lucrărilor contractate și condiția să nu fi fost incluse în contractul inițial, deși au fost prevăzute dar pe alte amplasamente, deci nu e îndeplinită condiția.

În ceea ce privește caracterul necesar al lucrărilor adiționale, condiția nu poate fi îndeplinită, deoarece, așa cum s-a precizat mai sus, nu reprezintă împrejurări imprevizibile, imposibil de prevăzut și de înlăturat.

În privința lucrărilor de refacere a carosabilului, există costuri suplimentare datorate schimbării cantității și calității materialelor utilizate, datorate modificării condițiilor de intervenție în carosabil, și de asemenea, nu se încadrează la împrejurări imposibile în sensul arătat mai sus.

Recurenta-reclamantă invocă anumite acte ulterioare proiectării, acte pe care nu avea cum să le prevadă și pe care nu le putea împiedica.

Aceste susțineri nu pot fi considerate întemeiate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă identificând anumite necorelări cu documentele ulterioare ale autorităților terțe implicate, precum necoordonarea regimului juridic al terenurilor prevăzut în documentații emise spre ex. de Primăria Constanța sau modificării condițiilor de intervenție în carosabil, aceasta avea obligația de a anunța autoritatea de management și de a recurge la procedura de achiziție publică deschisă, cu oferta publică și publicarea unui anunț în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și nu să le denumească în mod greșit ca fiind împrejurări imprevizibile, fiind responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică cu respectarea tuturor dispozițiilor legale conform art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006), în calitate de autoritate contractantă.

Nu se poate reține susținerea că prin utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru încheierea actului adițional nr. x, lucrările (suplimentare) nu reprezintă în sine o neregulă), neavând impact financiar.

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reprezintă o neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Rezultă că prin nerespectarea dispozițiilor legale privind achizițiile publice - O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006 și contractul de finanțare, s-a produs o neregulă care a prejudiciat bugetul UE sau fondurile publice naționale, prejudiciul a constat în majorarea valorii contractului cu suma de 2.536.039,49 RON.

Valoarea suplimentată prin Ordinul de modificare 03CL 17 - depășește procentul de diverse și neprevăzute de 10% din valoarea contractului stabilit conform H.G. nr. 28/2008 - fiind o modificare substanțială care determina conform Cap. 2 alin. (1) din Ordinul nr. 543/4.06.2013 demararea unei proceduri de achiziție publică, în conformitate cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Referitor la corecția aplicată de 25% din valoarea AA3/10.06.2014, aceasta corespunde Secțiunii Implementarea Contractului nr. x din Hotărârea nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procedurale financiare aplicabile pentru anexa prevăzută la O.U.G. nr. 66/2006.

Nu se poate aprecia că nerespectarea procedurii de achiziție nu a avut impact financiar, fiind în sine o neregulă, cum s-a arătat mai sus, iar prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 invocate, nu sunt incidente.

Temeiul legal al soluției adoptate de instanța de recurs

Față de cele mai sus, Înalta Curte, în conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. "A." SA împotriva Sentinței nr. 42/C din 02 martie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - NN