ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 375/2020

Ședința publică din data de 27 ianuarie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța la data de 25 iulie 2016 sub nr. x/2916, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală A.M. POS Mediu, anularea deciziei nr. 4928/21.01.2016 prin care s-a respins contestația formulată de S.C. A. S.A. nr. 119777/29.12.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.12.2015 emisă de pârât, admiterea contestației formulate de reclamantă și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.12.2015, obligarea pârâtului la restituirea sumei de 136.662,84 RON, la care se adaugă TVA, reprezentând corecție financiară greșit stabilită și recuperată, obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 220/CA din data de 17 noiembrie 2016 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală A.M. POS Mediu.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Apreciază că instanța de fond a aplicat greșit normele de drept material, neluând în considerație argumentele de ordin tehnic pe care le-a adus în apărare precum și cele de drept substanțial.

Învederează că a întreprins toate demersurile pentru a se asigura că deține informațiile corespunzătoare în documentația tehnico-economică aferentă investiției publice, nefiind vorba despre un proiect defectuos întocmit, proiectantul neavând cum să identifice la momentul elaborării proiectului tehnic figurarea greșită ori nefigurarea unor utilități pe planuri, schimbarea regimului juridic al terenurilor din domeniul public. În speță, în opinia recurentei, este vorba despre evenimente și împrejurări externe autorității contractante pe care nu le putea prevedea, evita, împiedica sau neutraliza ca efect.

Astfel, potrivit disp. art. 6 din Legea nr. 50/1991, era obligația emitentului să stabilească lista avizelor/acordurilor necesare în vederea autorizării și să facă cunoscut solicitantului informații privind regimul juridic, economic și tehnic al terenurilor și construcțiilor existente la data solicitării certificatului de urbanism.

Or, în certificatul de urbanism nr. x/02.04.2012 nu exista obligația obținerii unui aviz din partea Transelectrica.

Amplasamentul Companiei Naționale de Transport al B. se găsește la o distanță de cca 20 m de partea carosabilă a drumului național iar conducta de aducțiune urma să fie amplasată în afara zonei de protecție a drumului național la cca 4-5 metri de marginea acestuia.

Proiectantul a avut cunoștință de existența amplasamentului Transelectrica pentru care a prevăzut subtraversări ale drumului de acces. Cu privire la traseul conductelor, planul de situație vizat spre neschimbare ca anexă la certificatul de urbanism nr. x/2012 cuprinde identificarea utilităților din amplasament trasate de avizatori și nu identifică zone de protecție și interdicții.

Întrucât emitentul certificatului de urbanism nu a solicitat aviz din partea Transelectrica s-a considerat că spațiul cuprins între drumul național și incinta Transelectrica este domeniul public, cum este specificat și în certificat. În planșele anexă la autorizația de construire nr. x/2011 se regăsește identificarea utilităților din amplasment trasate de avizatori dar nu se identifică zone de protecție și interdicții.

Apreciază ca fiind eronate argumentele instanței de fond dat fiind că, în avizul emis de operatorul de distribuție C. S.A. se arată că "în cazul în care în zonă mai sunt și alte instalații electrice care nu aparțin S.C. C. S.A., solicitantul va obține obligatoriu avizul de amplasament și de la proprietarul acelor instalații electrice (Transelectrica, Hidroelectrica, Termoelectrica, alți deținători de instalații, după caz)".

Coroborând mențiunile cuprinse în certificatul de urbanism cu privire la natura juridică a terenului, cu mențiunile cuprinse în avizul nr. x/22.12.2011 precum și mențiunile din adresa Transelectrica nr. x/14.07.2016, rezultă că nici emitentul certificatului de urbanism nu avea cunoștință de existența unor instalații amplasate pe terenul aflat în domeniul public în administrarea sa, așa încât nu i s-ar putea impune obținerea unor avize din partea Transelectrica.

Ca atare, certificatul de urbanism a impus numai aviz de la operatorul de distribuție, nu și de la operatorul de transport și sistem, fapt ce nu poate să îi fie imputat sub forma lipsei de responsabilitate în solicitarea avizelor, dat fiind că a obținut aceste avize anterior emiterii autorizației de construcție.

Instanța de fond nu a observat că nu se putea solicita aviz transportatorului de energie, devreme ce obiectivul era amplasat în zona aflată în administrarea altor operatori, respectiv a C.N.A.D.N.R. - D.R.D.P. Constanța.

Apreciază că nu poate avea vreo culpă în devierea traseului inițial și implicit modificarea proiectului cu implicația emiterii celor două ordine de variație și a modificării contractului de finanțare prin încheierea actului adițional nr. x/2014.

Susține că, în mod greșit instanța de fond a constatat că s-a operat o modificare substanțială a contractului de finanțare.

Astfel, greșit prima instanță a constatat că prin actul adițional nr. x/2014 a fost efectuată o majorare valorică a contractului nr. x/2012 cu suma de 546.651,95 RON dar fiind că această majorare a survenit urmare a micșorării valorii contractuale acceptate, cu suma de 234.515,27 RON. În consecință, este eronat procentul de 12,36 % din valoarea contractului.

Deși a arătat că prin Ordinul comun nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 2013 s-a aprobat Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, instanța de fond nu a luat în considerare aceste argumente de drept substanțial.

În speță, nu există o neregulă deoarece autoritatea pârâtă a recunoscut că lucrările considerate "suplimentare" având ca obiect reconfigurarea prevăzute în actul adițional nr. x nu sunt "suplimentare", ci sunt prevăzute în contractul inițial și au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect.

Mai mult, lucrările au avut un impact financiar negativ, în sensul că au diminuat valoarea de contract acceptată.

Variațiile nu reprezintă rezultatul unei modificări majore și substanțiale a specificațiilor tehnice sau a altor cerințe inițiale ale autorității contractante, lucrările fiind prevăzute în contractul inițial și au fost doar executate pe un alt amplasament decât cel prevăzut în proiect.

În concluzie, apreciază că nu a efectuat nicio modificare substanțială a contractului, astfel încât deveneau operabile disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru aceste motive, solicit admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și schimbarea în tot a sentinței în sensul admiterii acțiunii.

Prin întâmpinare, intimatul a solicitat respingere recursului, apreciind că hotărârea primei instanțe este legală.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Prin Nota de constatare nr. x/02.12.2015 s-a constatat că recurenta-reclamantă a acordat lucrări suplimentare în sumă de 712.173,59 reprezentând 12,39% din valoarea inițială a contractului, fără aplicarea unor proceduri competitive, în absența unor situații de urgență rezultată dintr-un eveniment imprevizibil sau dintr-o circumstanță neprevăzută, și a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea actului adițional nr. x/29.02.2014 la contractul de lucrări nr. x/07.12.2012, reprezentând 132.662,84 RON.

Suspiciunea de neregulă nr. 1981/07.08.2015 a evidențiat încălcarea normativelor legale în materie de achiziții, reținându-se că, prin actul adițional nr. x/29.09.2014 la contractul nr. x/07.12.2012, s-au acordat lucrări suplimentare față de contractul inițial în sumă de 709.988,17 RON, reprezentând 12,36% din valoarea inițială de contract, fă­ră respectarea condițiilor prevăzute în legislația privind achizițiile publice, respectiv fără aplicarea unei proceduri competitive, în absența unor cir­cumstanțe imprevizibile.

Prin decizia nr. 4928/26.01.2016 s-a respins contestația administrativă.

Încheierea actului adițional nr. x/29.09.2014 a intervenit ca urmare a notelor de constatare și a unor dispoziții de șantier prin care s-a constatat necesitatea unor modificări ale soluției tehnice inițiale, care au constat în eliminarea unor lucrări care nu mai erau necesare construcției și în suplimentarea cantităților unor lucrări pentru care exista deja preț unitar în listele de cantități, lucrări vizând schimbarea conductei de aducțiune existentă 01000 și înlocuirea cu conducta de aducțiune propusă PAFSIN Dn 1000 cu o lungime de 1056 m.

Înalta Curte reține dispozițiile art. 251 din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că:

"Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul sectorial, de regulă, prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă, licitație restrânsă sau negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 250 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 252 sau 124."

În cazul de față, recurenta-reclamantă apreciază că ar fi incidente dispozițiile prevăzute la art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniențe majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;"

Pentru a putea invoca incidența acestui text legal, intimatul-reclamant trebuia să dovedească faptul că lucrările contractate ulterior au devenit necesare datorită unor evenimente imprevizibile, deci existenței unor circumstanțe care să nu implice culpa autorității contractante.

Circumstanțele imprevizibile nu pot fi considerate decât acele împrejurări care nu puteau fi prevăzute chiar și în condițiile în care autoritatea contractantă dădea dovadă de o maximă diligență.

În acest sens sunt dispozițiile cuprinse la pct. A nota viii) din H.G. nr. 519/2014, care arată în mod expres că "Noțiunea de "circumstanțe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situații pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu). Suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanță imprevizibilă".

Potrivit punctului de vedere al Comisiei Europene adresată ANRMAP, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, ce se regăsește pe site-ul www.x.ro, în ceea ce privește condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. Situațiile imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În speța de față, Înalta Curte constată că prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente, contrar susținerilor recurentei, reținându-se că actul adițional nr. x/29.09.2014 a fost încheiat cu încălcarea procedurii atribuirii contractelor de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, nefăcându-se dovada circumstanțelor imprevizibile.

Astfel, recurenta-reclamantă a depus la Consiliul Județean Constanța, cererea pentru emiterea certificatului de urbanism, în vederea obținerii autorizației pentru executarea lucrărilor iar, în urma acestui demers, s-a emis avizul nr. x/22.12.2011 și certificatul de urbanism nr. x/19.01.2012.

Prin certificatul de urbanism s-a solicitat reclamantei inclusiv avizul pentru alimentare cu energie electrică iar, prin adresa nr. x/02.04.2012, C. a comunicat reclamantei avizul de amplasament favorabil însă cu următoarele condiții:

"(...) în cazul în care în zonă mai sunt și alte instalații electrice care nu aparțin S.C. C. S.A., solicitantul va obține obligatoriu avizul de amplasament și de la proprietarul acestor instalații electrice (TRANSELECTRICA, HIDROELECTRICA, TERMOELECTRICA, alți deținători de instalații, după caz).

Este evident, în acest caz, că recurenta-reclamantă avea obligația de efectua verificări în zonă și de a obține avizul de amplasament inclusiv de la TRANSELECTRICA, anterior începerii execuției lucrărilor.

Or, abia după începerea lucrărilor de execuție s-a constatat, la preluarea amplasamentului, existența unor platforme betonate ce aparțineau S.C. TRANSELECTRICA S.A., pe o lungime de 120 m și care se suprapuneau pe traseul proiectat al conductei de aducțiune.

Societatea contractantă, D. S.R.L. a solicitat avizul S.C. TRANSELECTRICA S.A. care a precizat, în cadrul avizului de amplasament nr. x/2013, faptul că "Nu se permite pentru pozarea conductei de apă să se deterioreze în niciun fel platformele de descărcare a transformatoarelor" iar pe porțiunea de traversare a drumurilor de acces și pe lățimea rampelor de descărcare a transformatoarelor, conducta de apă urma să fie protejată în țeavă de oțel cu grosime de minimum 12 mm și Dn 1200 mm.

În aceste condiții, au fost executate lucrările suplimentare, în plus față de cele contractate inițial, și s-a încheiat actul adițional nr. x/2014, ca urmare a unei deficiențe de proiectare și a pasivității reclamantei, și nu ca urmare a intervenției unor cauze imprevizibile, așa cum eronat susține recurenta-reclamantă.

Deși prin motivele de recurs se apreciază că au fost întreprinse toate demersurile pentru a se asigura că deține informațiile corespunzătoare în documentația tehnico-economică, astfel cum s-a arătat mai-sus, recurenta, în realitate, nu a efectuat niciun demers pentru a se deplasa la fața locului în vederea depistării și a altor instalații electrice, anterior încheierii contractului de execuție și a demarării lucrărilor, de remarcat fiind și faptul că stația de transformare ce aparținea S.C. TRANSELECTRICA S.A exista pe traseul conductei anterior proiectării iar conductele se întindeau pe o lungime de 120 m, deci nu ne aflăm în prezența unor construcții ascunse, care nu puteau fi observate decât după începerea lucrărilor.

Aceste construcții puteau fi prevăzute la întocmirea proiectului inițial, în condițiile în care în certificatul de urbanism emis s-a menționat în mod expres faptul că solicitantul trebuie să obțină obligatoriu avizul de amplasament și de la proprietarul instalațiilor electrice, care nu aparțin C..

În această situație, nu se vor reține ca întemeiate susținerile din cererea de recurs potrivit cărora ar fi fost obligația Consiliului Județean Constanța să stabilească lista acordurilor necesare în vederea autorizării și că, astfel, este înlăturată culpa recurentei ci, dimpotrivă, era obligația acesteia de a verifica, în zona unde urmau a se efectua lucrările, existența tuturor instalațiilor și de a solicita avizul deținătorilor acestora.

În acest context, este irelevant aspectul învederat de recurentă cu privire la caracterul de domeniu public al terenului și la faptul că nu au fost identificate zone de protecție și interdicții, atât timp cât acesteia îi revenea obligația de a identifica toate instalațiile electrice din zona vizată și de a obține avizele necesare, anterior inițierii lucrărilor, tocmai pentru a se evita situația efectuării unor lucrări suplimentare.

Recurenta invocă adresa TRANSELECTRICA nr. x/14.07.2016 însă acest înscris a fost emis ulterior Notei de constatare nr. x/02.12.2015 iar instanța verifică legalitatea actelor contestate prin prisma elementelor de fapt și de drept existente la data emiterii acestora și nu ulterior. Mai mult, este evident că acest înscris nu exista la data încheierii actului adițional nr. x/2014 astfel că nu poate fi înlăturată răspunderea recurentei.

De altfel, revenea obligația recurentei să se asigure că a depus toate diligențele în vederea verificării tuturor instalațiilor din zona respectivă în vederea întocmirii proiectului și executării lucrărilor în condiții legale, față de dispozițiile art. 5 din Legea nr. 50/1991 corect reținute și aplicate de către instanța de fond.

În acest sens se rețin și dispozițiile art. 24 din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991, potrivit cărora, "(1) În vederea constituirii documentației pentru autorizarea executării lucrărilor de construcții, este necesară obținerea avizelor/acordurilor furnizorilor/administratorilor de utilități urbane (alimentare cu apă, canalizare, electricitate, gaze, termoficare, telecomunicații, salubritate, transport urban - inclusiv soluțiile de asigurare, branșare și racordare a acestora la infrastructura edilitară, după caz) stabilite prin certificatul de urbanism, inclusiv pentru restricțiile impuse pentru siguranța funcționării rețelelor de transport energetic sau tehnologic din zona de amplasament, după caz."

În consecință, recurenta nu a dovedit existența unor circumstanțe imprevizibile pe care, în calitate de autoritate contractantă diligentă, nu le putea prevedea, împrejurări care să justifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a celor prevăzute la pct. A nota viii) din H.G. nr. 519/2014, modificarea soluției tehnice fiind datorată unei deficiențe de proiectare.

În cadrul celui de-al doilea motiv de recurs, recurenta-reclamantă învederează că instanța de fond, în mod greșit a constatat că s-a operat o modificare substanțială a contractului de finanțare.

Potrivit dispozițiilor inserate în nota iv) din H.G. nr. 519/2014, "O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce privește modificarea condițiilor inițiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum și modalitățile de punere în practică nu sunt enunțate într-un mod clar și precis în anunțul de participare sau în documentația de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentația de atribuire, modificările condițiilor inițiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanțiale. O modificare este considerată substanțială dacă:

a) autoritatea contractantă introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse inițial în documentația de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanți alții decât cei admiși inițial;

b) aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat inițial;

c) autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute inițial;

d) aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul inițial."

În cazul de față, este vorba despre o modificare substanțială a contractului, în ipoteza oferită de lit. c) mai-sus evidențiată, întrucât recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a extins obiectul contractului cu lucrări care nu au fost prevăzute initial, textul legal nefăcând distincție în funcție de preț (majorare sau diminuare).

Importanța prețului apare la momentul aplicării corecției, care poate fi redusă la un procent de 25%, dacă valoarea lucrărilor suplimentare nu depășește 50% din valoarea contractului initial și nici limitele stabilite în Directivele CE pentru publicare, potrivit pct. 3 din Anexa la H.G nr. 519/2014.

De altfel, nota ix) la Anexa la tabelul corecțiilor prevăzut în H.G. nr. 519/2014 prevede că "Directiva 2004/17/CE nu stabilește o limită în ceea ce privește contractele suplimentare. Pentru calculul limitei de 50% autoritatea contractantă va ține cont de valoarea lucrărilor sau a serviciilor suplimentare. Valoarea lucrărilor sau serviciilor suplimentare nu trebuie să fie compensată cu valoarea lucrărilor sau serviciilor anulate. Valoarea care corespunde lucrărilor sau serviciilor anulate nu are nicio incidență asupra calculului limitei de 50%."

Nu poate fi vorba despre incidența unor "clauze de variație" astfel cum sunt prevăzute în Ghidul privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, întrucât acestea se referă la faptul că prețul final ce urmează a fi plătit va fi determinat dor după execuția lucrărilor, pe baza cantităților de nateriale efectiv utilizate pentru execuția proiectului (în strictă conformitate cu proiectul și cerințele inițiale).

Or, în speța pedinte, lucrările efectuate suplimentare au fost cauzate de modificarea traseului conductei, lucrare ce nu a fost prevăzută initial astfel că nu sunt întrunite condițiile "clauzelor de variație".

Recurenta redă prevederi din Instrucțiunea nr. 1/2016 a ANAP însă acest act a intrat în vigoare ulterior emiterii Notei de constatare nr. x/02.12.2015, astfel că nu este incident speței.

Aplicarea corecției financiare s-a efectuat ca urmare a constatării unei "nereguli" în sensul definit de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile nationale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionare fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor public internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 220/CA din data de 17 noiembrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 27 ianuarie 2020.