ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3506/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată inițial Curții de Apel București și ulterior declinată la Curtea de Apel Constanța, în urma soluționării conflictului negativ de competență de către Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, prin decizia nr. 1767 din 3 aprilie 2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Management pentru POR, a solicitat anularea actului în baza căruia a fost dispusă măsura privind reducerea procentuală de 5% în valoare de 19.250,00 RON din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. cu consecința restituirii sumei reținute nelegal.

Prin sentința civilă nr. 100 din 29 mai 2015 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Autoritatea de Management pentru POR, a anulat Nota nr. 40015 din 21 mai 2013 și Nota nr. 7470 din 30 ianuarie 2013 emise de pârâtă și a dispus restituirea sumei reținută conform actelor anulate.

Împotriva sentinței civile nr. 100 din 29 mai 2015 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivele de recurs se arată că instanța de fond a aplicat greșit prevederile art. 2, art. 33, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr.34/2006, a dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum și art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în mod greșit, instanța de fond a apreciat în considerentele sentinței recurate (pag. 7 alin. (1) că, din analiza conținutului actelor administrative depuse la dosar, rezultă că modul în care a fost descrisă fapta reținută în urma verificării ministerului, nu permite stabilirea unei concordanțe între abaterea avută în vedere de pct. 2.3 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 și procedura de atribuire a contractului supus verificării.

Deși în considerentele sentinței recurate (pag. 7 alin. (2) este indicată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (cauza C-31/87, hotărârea din 20.09.1988, Beentjes) în sensul că, în cadrul criteriilor de calificare, experiența specifică pentru lucrarea ce urmează a fi efectuată este un criteriu legitim de capacitate tehnică în vederea verificării capacității întreprinzătorilor, în speță, criteriul legitim de capacitate tehnică este dat de experiența posibililor ofertanți - așa cum reiese și din titlul contractului afectat de neregulă - în "Elaborarea (proiectare și pregătire) documentației tehnico-economice (DAU, PT, PAC, DDE, CS pentru lucrări) pentru obiectivul: Restaurarea și reamenajarea promenadei și a spațiilor verzi din Zona Vraja Mării -Cazino -Port Tomis".

În consecință, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind impusă o anumită sursă de finanțare pentru demonstrarea experienței similare, sursă de finanțare care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

Referitor la greșita aplicare de către instanța de fond a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011se învederează următoarele:

În ceea ce privește prejudiciul, recurentul apreciază că la stabilirea acestuia urmează a fi avute în vedere atât prevederile contractului de finanțare încheiat între părți cât și dispozițiile comunitare în acest sens.

Deci, în concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European.

Din această perspectivă, scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Astfel, în jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/W pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

A fost invocată practica Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal potrivit căreia obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acțiunii reclamantei ca nefondată.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Constanța a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 29 iunie 2017, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o greșită interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului se rezultă că, prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Management pentru POR, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea actului în baza căruia a fost dispusă măsura privind reducerea procentuala de 5% în valoare de 19.250,00 RON din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. cu consecința restituirii sumei reținute nelegal.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța în calitate de autoritate contractantă a organizat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect "elaborarea documentației tehnico-economică pentru obiectivul:

"restaurarea și reamenajarea promenadei și a spațiilor verzi din zona Vraja Mării - Cazinou - Port Tomis din cadrul Programului Operațional Regional 2007 - 2013".

Ulterior derulării acestei proceduri a fost încheiat, cu ofertantul desemnat câștigător, contractul de servicii nr. x din 03 decembrie 2010.

La data de 13.09.2012 reclamanta a primit adresa nr. x emisă de pârât prin care a fost informată că s-a autorizat cererea de rambursare nr. 1 în valoare de 456.900 RON, aferentă contractului de finanțare cod SMIS 37685, precum și că în procesul de verificare a cererii de rambursare, OI/AM au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii nr. 150243 din 03.12.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L., fiind aplicată o reducere procentuală de 5% respectiv 19.250,00 RON, conform tabelului.

Înalta Curte constată că urmare a depunerii de către intimată a cererii de finanțare nr. 1, s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente Contractului de servicii proiectare și inginerie nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat între beneficiar și S.C. A. S.R.L.

Astfel, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului mai sus menționat în baza art. 6 alin. (3) și art. (9) coroborate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

Din analiza documentației de atribuire, autoritatea de management a constatat încălcarea prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele ale art. 8 din H.G. 925/2006, prin includerea unei cerințe de calificare restrictive, respectiv existența a cel puțin unui contract care să facă referire la servicii de proiectare pentru implementarea proiectelor de infrastructură pe POR.

Potrivit Notei nr. 7470 din 31 ianuarie 2013 se constată faptul că, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a exclus de la rambursare un procent de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010, conform anexei nr. 2, pct. 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011, susținând că una dintre cerințele minime de calificare privind capacitatea tehnică stipulează că "ofertanții să facă dovada a cel puțin un contract care să facă referire la servicii de consultanță pentru implementarea proiectelor de infrastructură pe POR ceea ce reprezintă o condiție restrictivă".

Prin adresa MDRAP nr. 23194 din 21 martie 2013, intimata a fost notificată și i s-a comunicat, în copie, Nota nr. 22326 din 19 martie 2013 de propunere spre anulare a Notei nr. 7470 din 30 ianuarie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanțare SMIS 37685, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, cu nr. 7470 din 30 ianuarie 2013, emisă în cadrul procesului de verificare a Cererii de rambursare nr. 1 și emiterea unei noi note privind aplicarea reducerilor procentuale care să conțină identificarea corectă a naturii juridice a contractului nr. x din 03 decembrie 2010.

Instanța de control judiciar constată că instanța de fond a admis acțiunea arătând că, potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții, printre care și aceea ca abaterea constatată să fi creat un prejudiciu sau să poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit. Or, în cauză, susține instanța de fond, nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, fapt pentru care nu se poate aplica nici corecția.

Înalta Curte apreciază că soluția instanței de fond este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a prevederilor legale.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

Potrivit art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data controlului " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare intimatei-reclamante pentru că aceasta a săvârșit o

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Pentru toate aceste considerente se impune constatarea faptului că intimata - reclamantă a săvârșit o neregulă și, de aceea, în mod legal a fost aplicată corecția financiară, sancțiunea pentru o asemenea abatere fiind aplicarea acesteia.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Așa cum s-a arătat anterior, atât legislația comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE) cât și cea națională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Chiar instanța comunitară CJUE a statuat în jurisprudența sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În același sens s-a pronunțat și Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiției în ședința din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Cum în speță nu s-a făcut dovada că abaterea săvârșită s-ar încadra în una din situațiile expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului, atunci nu se poate dispune anularea actelor emise de autoritatea recurentă pentru motivul inexistenței prejudiciului.

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materia achizițiilor publice, fiind încălcate principiile liberei concurenței și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun asemenea cerință suplimentară.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt întemeiate, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre nelegală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind fondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 100 din 29 mai 2015, pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanța, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 10 noiembrie 2017.