ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3661/2015

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/57/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70020 din 02 septembrie 2013 și a Deciziei nr. 263 din 08.11.2013, emise de pârât.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 99 din 14 aprilie 2014, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70020 din 02 septembrie 2013 și a Deciziei nr. 263 din 08 noiembrie 2013, emise de pârât.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 99 din 14 aprilie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. Recurentul-pârât a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantă, ca neîntemeiată, formulând, în esență, următoarele critici: 1. Referitor la cerința minimă de calificare solicitată în fișa de date a achiziției la pct. V.3 - Situația economico-financiară. Demonstrarea situației economice și financiare se realizează prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a faptului că societatea a înregistrat profit sau pierdere. Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Pe cale de excepție, în măsura în care autoritatea contractantă impunea o astfel de condiție, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aceasta avea obligația de a motiva respectiva cerință, fapt care, în speță, nu s-a realizat prin Nota justificativă nr. 12124 din 04 februarie 2011. 2. Referitor la cerința minimă de calificare solicitată în fișa de date a achiziției la pct. V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind personalul tehnic de specialitate și de asigurare a calității. Conform dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul permite autorității contractante să solicite informații cu privire la personalul tehnic de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Instanța de fond a considerat în mod eronat că reclamanta a justificat această cerință, întrucât din nota justificativă nu a rezultat care au fost motivele pentru care a fost impusă această cerință, nu a fost prezentată relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce trebuia atribuit și nu s-a justificat de ce respectiva cerință a fost strict necesară pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului.

Apărările formulate de intimata Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată, prin Primar Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Procedura de soluționare a recursului 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 4 martie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Părțile nu au depus puncte de vedere referitor la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului. Prin încheierea de ședință din 10 iunie 2015, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că este fondat recursul declarat de pârât. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 70020 din 02.09.2013, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în baza art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 17183 din 19 aprilie 2011, precum și Decizia nr. 263 din 08.11.2013, prin care autoritatea pârâtă a respins, ca neîntemeiată, contestația formulată împotriva notei de constatare menționate. În fapt, în urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea AM POR înregistrată sub nr. 53002 din 03 iulie 2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli a considerat că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de lucrări nr. 17183 din 19 aprilie 2011, restricționând participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea de cerințe minime de calificare restrictive. În concret, s-a reținut că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) și art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile și art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, prin aceea că prin fișa de date a achiziției, la pct. V.3 - Situația economico-financiară, a solicitat drept cerință minimă de calificare, prezentarea de către ofertant a bilanțului contabil care să ateste faptul că firma nu a înregistrat pierderi la datele menționate (anii 2009 și 2010). De asemenea, s-a reținut și utilizarea unui criteriu restrictiv la capacitatea tehnică și/sau profesională, constând în depunerea contractului de muncă vizat de I.T.M. (copie semnată și ștampilată pentru conformitate cu originalul). Susținerile recurentului-pârât invocate în sprijinul legalității actelor administrative contestate, sub aspectul neregulii privind caracterul restrictiv al cerinței minime de calificare referitoare la situația economico-financiară a ofertantului, sunt neîntemeiate. Din analiza evoluției în timp a dispozițiilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice, se constată că prin prevederile Ordinului președintelui A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, intrat în vigoare ulterior procedurii de atribuire care a format obiectul verificărilor, a fost introdus caracterul restrictiv al cerinței de calificare și selecție referitoare la solicitarea unui bilanț contabil din care să rezulte o activitate profitabilă. Având în vedere că formularea cerinței în discuție a fost definită ca fiind restrictivă după data publicării documentației de atribuire în cauză, se reține că față de dispozițiile art. 17 raportat la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, nu era necesară stabilirea unei corecții financiare pentru nesocotirea unei norme care nu oferea, la data procedurii de atribuire, toate elementele pentru aplicarea sa în raport cu principiul tratamentului egal. Totodată, potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă a motivat în mod pertinent, raportat la natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit, stabilirea respectivei cerințe de calificare. Astfel, prin Nota justificativă nr. 12124 din 04.02.2011, intimata-reclamantă a detaliat motivele care au stat la baza introducerii în fișa de date a achiziției a cerinței minime referitoare la situația economică și financiară, prezentând relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de lucrări și evidențiind necesitatea impunerii cerinței respective pentru îndeplinirea în condiții optime a contractului. De asemenea, în raport cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de control judiciar reține că prin impunerea acestei cerințe obligatorii de calificare a fost respectat principiul proporționalității în stabilirea nivelului cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, care presupune asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate, interesul intimatei fiind de a urmări impunerea unei cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de lucrări, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia. Înalta Curte nu împărtășește însă opinia exprimată de judecătorul fondului care a apreciat că cerința minimă de calificare referitoare la prezentarea pentru personalul angajat a contractelor de muncă vizate de I.T.M., nu este restrictivă. În conformitate cu dispozițiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, legiuitorul a urmărit pentru verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților să impună anumite cerințe care să dovedească pregătirea profesională individuală a personalului, precum și experiența ofertantului. Din analiza textului legal enunțat rezultă că dreptul autorității contractante se rezumă numai la solicitarea de informații cu privire la personalul/ organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, precum și de informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor. Operatorul economic este liber să aleagă forma juridică de angajare a personalului de care dispune și anume, contract individual de muncă, contract de prestări de servicii, contract de colaborare, etc., oricare dintre aceste forme fiind suficientă pentru oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de personal de specialitate prin intermediul căruia să aducă la îndeplinire contractul. Instanța de control judiciar apreciază că motivația intimatei-reclamante vizând complexitatea contractului de lucrări, este de natură să încalce dreptul acordat de lege operatorului economic de a alege modalitatea în care înțelege să facă dovada personalului de specialitate de care dispune pentru executarea contractului de lucrări, în condițiile în care, legislația în vigoare permite și alte forme de prestare a muncii, altele decât contractul de muncă. Contrar susținerilor primei instanțe, reclamanta nu a probat prin nota justificativă faptul că respectiva cerință era în mod obiectiv necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, unica motivare lapidară fiind aceea că „ofertantul trebuie să demonstreze că va dispune de personal de specialitate pentru toate categoriile de lucrări enumerate”. În consecință, se reține că autoritatea contractantă nu a justificat introducerea acestei cerințe minime de calificare în fișa de date a achiziției, context în care, în mod corect organul de control a apreciat că se restricționează participarea operatorilor economici la procedura de atribuire și se încalcă principiul concurenței, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. În condițiile arătate, Înalta Curte apreciază că în cauză sunt incidente prevederile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că intimata-reclamantă a săvârșit abaterea constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor criterii de atribuire nelegali, motiv pentru care, sunt legale și temeinice actele administrative contestate prin care a fost aplicată corecția financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 17183 din 19.04.2011. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerente expuse, reținând incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (2) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, casarea sentinței atacate și rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vulcan, reprezentată prin Primar, ca neîntemeiată.