ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2075/2016

Decizia nr. 2075/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor cauzei, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 12 septembrie 2013 pe rolul Curții de Apel Craiova, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Băilești a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 72 din 14 martie 2013, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-92936/21 decembrie 2012.

Prin Sentința civilă nr. 383/2014 din 31 octombrie 2014, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea privind pe reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Băilești, prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a anulat Decizia nr. 72 din 14 martie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 12 decembrie 2012 emise de pârât.

Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea, ca nefondată, a acțiunii formulate de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Băilești.

Recurentul-pârât susține că instanța de fond a făcut aplicarea greșită a dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a prevederilor art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Se arată că, deși a apreciat că autoritatea contractantă a restrâns sfera potențialilor ofertanți care nu aveau personal propriu angajat cu carnet de muncă, Curtea de apel în mod greșit a considerat că solicitarea respectivă ar fi relevantă și proporțională cu complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-pârât susține că în mod greșit instanța a apreciat că, în speță, nu a fost încălcată legislația în materia achizițiilor publice.

Conform dispozițiilor art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire a contractului, pot fi solicitate informații referitoare la personalul de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant.

Prin urmare, recurentul-pârât susține că, la data depunerii ofertei, nu este obligatoriu ca personalul ofertantului să fie angajat (cu carte de muncă, contract de colaborare sau contract pe perioadă nedeterminată etc.) sau la dispoziția ofertantului (contract de servicii), atâta vreme cât există un angajament de disponibilitate de participare la realizarea contractului în perioada preconizată din viitor.

Sub acest aspect, recurentul-pârât susține că a fost interzis accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar putea încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcții pentru care nu dispun de personal propriu.

Totodată, se arată că nu au fost respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2066, întrucât, în Nota justificativă nr. 3256 din 27 ianuarie 2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, nu se regăsește o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

În consecință, recurentul-pârât susține că în mod corect, prin actele contestate, s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și dispozițiile art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, iar, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. 11299 din 28 aprilie 2011 încheiat între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Băilești și SC B. SRL.

II. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar, prin Încheierea din camera de consiliu de la 16 martie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., Înalta Curte a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 22 iunie 2016.

Analizând criticile formulate de recurentul-pârât în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele arătate în continuare.

În condițiile în care circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivul de casare invocat prin prisma criticilor formulate de recurent în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

Prin actele ce formează obiectul litigiului, au fost reținute următoarele:

- în executarea Contractului de finanțare nerambursabilă nr. 1082 din 30 noiembrie 2010 privind implementarea proiectului cod SMIS 7152 cu titlul „Modernizare și extindere parcul Tineretului în municipiul Băilești”, prin documentația de atribuire a Contractului de lucrări nr. 11299 din 28 aprilie 2011, încheiat între Unitatea Administrativ-Teritorială Băilești și SC „B.” SRL, autoritatea contractantă a prevăzut îndeplinirea cerinței minime de calificare, în sensul că „pentru responsabilul tehnic cu execuția se solicită atestate, legitimații și contracte de muncă în copie legalizată”;

- prin cerința impusă, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 și a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului a potențialilor candidați, care puteau să prezinte altă variantă corespunzătoare condițiilor impuse prin caietul de sarcini/fișa de date a achiziției, respectiv contracte individuale de muncă pe perioadă determinată, contracte de prestări servicii sau orice alte forme permise de lege, fiind stabilite limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit;

- autoritatea contractantă a săvârșit abaterea prevăzută de pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, fiind aplicată, în temeiul acelorași dispoziții, o corecție financiară de 10% din valoarea contractului.

Instanța de fond a reținut că, deși aparent reclamanta a restrâns sfera potențialilor ofertanți, în realitate, măsura nu este una nejustificată, întrucât scopul introducerii acestui criteriu a fost acela de a evita eventuale întârzieri sau riscul neexecutării contractului, fiind instituit un filtru preliminar de control, prin care s-a urmărit să se asigure că agentul economic are capacitatea și potențialul de a duce la îndeplinire contractul, în cazul în care va fi declarat câștigător, astfel încât să fie satisfăcute necesitățile autorității contractante.

În dezacord cu soluția pronunțată, Înalta Curte reține că argumentele instanței de fond întemeiate pe dispozițiile art. 9 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/206 nu își găsesc aplicabilitatea în cauză, în raport cu abaterea de la legalitate constatată prin actele contestate, întrucât dispozițiile respective se referă la cerințe minime disproporționate vizând valori/cantități de produse furnizate, servicii prestate și lucrări existente, în timp ce litigiul de față vizează impunerea cerinței referitoare la calitatea de angajat cu contract individual de muncă a responsabilului tehnic cu execuția.

Contrar raționamentului primei instanțe, Înalta Curte reține că, prin actele contestate, cu just temei s-a reținut că, prin impunerea cerinței în discuție, autoritatea contractantă a restricționat în mod evident participarea la procedura de atribuire a contractului a potențialilor candidați care ar fi fost în măsură să prezinte alte variante legale prin care să dovedească îndeplinirea cerinței referitoare la responsabilul tehnic cu execuția.

Totodată, existența abaterii de la legalitate este conturată și de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative nr. 3256 din 27 ianuarie 2011, motivele care au fundamentează impunerea cerinței respective, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora

„(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

De asemenea, se constată că aspectele reținute prin actele contestate sunt în acord și cu dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

„Art. 188. - […]

(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: […]

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității.”

Raportat la dispozițiile citate, în cauză, este necontestat faptul că cerința în discuție excede prevederilor citate care se referă la obținerea unui „angajament de participare”, care, potrivit celor reținute prin actele contestate, poate îmbrăca mai multe forme legale, cum sunt, fără a reprezenta o enumerare exhaustivă, cele exemplificate în nota de constatare, respectiv: contracte individuale de muncă pe perioadă determinată sau contracte de prestări servicii.

În consecință, Înalta Curte reține că, prin actele contestate, în mod temeinic și legal s-a reținut că, prin impunerea cerinței în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, restricționând participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterii prevăzute de pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia:

„2.3. Abaterea constatată: Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale.

Descrierea abaterii constatate: Aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator).

Corecție/Reducere: 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.”

La pronunțarea prezentei decizii, Înalta Curte are în vedere și jurisprudența sa anterioară, reprezentată, cu titlu de exemplu, de Decizia nr. 3661/2015, prin care, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut că dreptul autorității contractante se rezumă numai la solicitarea de informații cu privire la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, precum și de informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, iar operatorul economic este liber să aleagă forma juridică de angajare a personalului de care dispune, respectiv contract individual de muncă, contract de prestări de servicii, contract de colaborare, oricare dintre aceste forme fiind suficientă pentru a oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de personal de specialitate prin intermediul căruia să aducă la îndeplinire contractul.

Pentru toate considerentele arătate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 383/2014 din 31 octombrie 2014 a Curții de Apel Craiova, pe care o va casa în tot și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 383/2014 din 31 octombrie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Băilești, prin primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 22 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM