ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3075/2016

Decizia nr. 3075/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 9 septembrie 2014, sub nr. x/54/2013*, urmare a regulatorului de competență de soluționare a cauzei prin decizia civilă nr. 27 din 9 ianuarie 2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Băilești, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 33 din 13 februarie 2013 prin care s-a soluționat contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-90978 din 5 decembrie 2012 de către Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, cu consecința înlăturării corecției de 25% din valoarea de 24.396.448 lei fără TVA, aferentă contractului nr. 19271 din 8 august 2011 și a corecției de 25% din valoarea eligibilă/decontată de 997.389,89 lei la care se adaugă TVA în valoare de 239.373,57 lei și exonerarea de la plata sumei de 6.099.112 lei și 1.436.786,75 lei TVA.

Totodată, a solicitat anularea reținerii de 25% din cheltuielile ce urmează a fi decontate la cererile de rambursare următoare.

Prin sentința civilă nr. 376 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel Craiova a admis acțiunea reclamantei și a anulat decizia nr. 33 din 13 februarie 2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul M.D.R.A.P. și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-90978 din 5 decembrie 2012 întocmită de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

Împotriva soluției instanței de fond, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, respingerea cererii reclamantei de anulare a actelor administrative, ca neîntemeiată, cu consecința menținerii Deciziei nr. 33 din 13 februarie 2013 și a Notei de constatare nr. 90978 din 5 decembrie 2012.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a susținut, în esență, că hotărârea primei instanțe a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Astfel, în mod greșit prima instanță a reținut că reclamanta ar fi respectat legislația privind achizițiile publice, judecătorul fondului aplicând greșit prevederile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Susține recurentul că autoritatea contractantă a apreciat discreționar că numai operatorul care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale. Astfel, potențialii candidați trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea ofertantului la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului, iar intimata ar fi trebuit să motiveze cerința și să elaboreze o notă justificativă pe care să o atașeze dosarului de achiziție. Or, nota justificativă pentru stabilirea cerințelor minime de calificare a ofertanților nu există nicio motivare referitoare la această cerință, conținând doar o enumerare a criteriilor de calificare. De asemenea, invocarea de către instanță a prevederilor Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 este lipsită de temei, având în vedere că acest act normativ a fost publicat la aproximativ 8 luni de la demararea procedurii de achiziție și, în consecință, nu are aplicabilitate în cauză.

În ceea ce privește solicitarea ca ofertanții să prezinte contracte de muncă vizate de Inspectoratul Teritorial de Muncă, aceasta reprezintă, în fapt, impunerea obligației angajării personalului solicitat, fiind o condiție excesivă, care restricționează participarea ofertanților, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câștigării procedurii de achiziție publică. Astfel, dreptul autorității contractante se limitează numai la solicitarea de informații, în timp ce legiuitorul a lăsat strict la alegerea operatorului economic forma în care dorește să facă dovada personalului de care dispune, contract de muncă, contract civil sau angajament de disponibilitate, oricare formă fiind suficientă pentru a oferi autorității contractante garanția că ofertantul dispune de persoane care să ducă la îndeplinire contractul de achiziție.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Băilești prin Primar solicită respingerea recursului, ca nefondat și menținerea sentinței de fond, ca legală și temeinică, în esență, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Cât privește cerința depunerii bilanțului contabil încheiat pozitiv și cerința depunerii contractului de muncă în copie legalizată pentru responsabilul tehnic cu execuția, instanța în mod legal a apreciat că aceste cerințe nu sunt restrictive, iar echipa de control în mod greșit a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

În plus, intimata susține că începând cu anul 2013 a beneficiat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corectiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislatia din domeniul achizitiilor publice.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2.03.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 22.06.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

5.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs

5.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Critica din recurs a sentinței se circumscrie motivelor care au condus instanța de fond la aprecierea ca nerestrictive a celor două cerințe minime de calificare și astfel la anularea Deciziei nr. 33 din 13 februarie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 90978 din 5 decembrie 2012.

Din actele și documentele aflate la dosar rezultă că neregulile aferente notei au fost semnalate prin sesizarea VT-64458 din 31 august 2012, cu privire la o suspiciune de neregulă constatând în încălcarea prevederilor legale în materie de achiziție publică de către beneficiarul Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Băilești privind contractul de lucrări nr. 19271 din 8 august 2011 încheiat între U.A.T. Municipiul Băilești și Asocierea SC A SA, Societatea B. București, SC C. SRL.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 90978 din 5 decembrie 2012 întocmită în urma verificărilor, echipa de control, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 pct. 1 subpct. 1.7 din Anexa, a dispus aplicarea unei corecții financiare și a constatat că beneficiarul datorează un debit de 304.233,91 lei.

Pentru a dispune astfel, echipa de control a constatat că în documentația de atribuire a contractului de lucrări nr. 19271 din 8 august 2011, beneficiarul a solicitat îndeplinirea unor cerințe care restricționează în mod nejustificat accesul la procedură a ofertanților, respectiv bilanțul contabil încheiat pozitiv și depunerea contractului de muncă în copie legalizată pentru responsabilul tehnic cu execuția. S-a mai constatat că, în cadrul notei justificative nr. 3264 din 27 ianuarie 2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică de lucrări, nu se regăsește o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar celor reținute de organul de control, instanța a apreciat ca nerestrictive cele două cerințe minime de calificare, respectiv inexistența unei încălcări de către autoritatea contractantă a dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) și art. 188 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Într-adevăr, în ceea ce privește contractul de achiziție nr. 19271 din 8 august 2011, referitor la Situația economico-financiară, în documentația de atribuire, la pct. V.3, s-a solicitat cerința depunerii „bilanțului contabil la data de 31.12.2009 încheiat pozitiv”, iar la cap. V.4 pct. 2 „Capacitatea tehnică și profesională”, pentru responsabilul tehnic cu execuția s-a solicitat să se depună contract de muncă în copie legalizată, declarație de disponibilitate în original.

În cauză, normele de drept material incidente sunt următoarele:

- O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare

Art. 178 alin. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire

Art. 185 alin. (1) Demonstrarea situației economiceși financiare se realizează, după caz, prin prezenzarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută în legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul.

Art. 188 alin. (3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității

- H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 8 alin. (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea Iu procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate in raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit.

(2) Atunci când impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Prima critică se referă la cerința depunerii bilanțului contabil încheiat pozitiv.

Susține recurentul că autoritatea contractantă a apreciat discreționar că numai operatorul care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale.

În raport de dispozițiile anterior citate, Înalta Curte constată, contrar celor reținute de instanța de fond că, prin impunerea cerinței ca rezultatul exercițiului financiar să fie unul pozitiv, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

A fost restricționată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, deși nu au înregistrat un rezultat financiar pozitiv la momentul de referință stabilit de autoritatea contractantă, ar fi fost în măsură să aducă la îndeplinire executarea contractului.

Cerința impusă nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, întrucât obținerea de profit poate fi doar una conjucturală, neputându-se considera că doar acei operatori economici care au înregistrat profit în anul precizat de autoritatea contractantă au capacitatea de a finaliza cu succes executarea contractului.

Referitor la Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arbitrate a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea art. 44 alin. (2), a art. 47 alin. (1) lit. b) și a art. 47 alin. (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE, invocată de reclamantă, a reținut instanța de fond că această hotărâre specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente concrete de bilanț cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În speța de față însă, autoritatea contractantă s-a referit la bilanț în general, nu la unul sau mai multe elemente din acesta apte să ofere informații referitoare la capacitatea operatorului economic, adaptat la importanța contribuției, adică să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru finalizarea executării contractului.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Este evident că înlocuirea informațiilor referitoare la calificarea personalului, cu exigența angajării personalului cu contract de muncă este excesivă și restricționează participarea operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcțiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar putea încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate, pentru acoperirea unor funcții pentru are nu dispune de personal propriu.

În plus, nota justificativă nr. 3264 din 27 ianuarie 2011 întocmită de reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu îndeplinește exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe. În cuprinsul notei nu se regăsește nicio justificare cu privire la cerința minimă impuse pentru RET (responsabil tehnic cu execuția), pentru care s-a cerut dovedirea experienței similare prin depunerea unui contract de muncă.

Cu privire la critica legată de faptul că achiziția s-a desfășurat cu opt luni anterior intrării în vigoare a Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 care explicita semnificația termenului de prevederi restrictive, se constată că actul administrativ care produce efecte juridice este nota de constatare contestată. Înalta Curte observă că nici în emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 90978 din 5 decembrie 2012, nici în soluționarea contestației administrative prin decizia nr. 33 din 13 februarie 2013, nu a fost reținut ca temei legal Ordinul nr. 509/2011, pentru a se putea reține aplicarea sa retroactivă.

În legătură cu afirmația intimatei că începând cu anul 2013 a beneficiat de prevederile O.G. nr. 14/2013, Înalta Curte reține că actul normativ invocat privește reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice.

Prin O.G. nr. 14/2013 legiuitorul a dispus suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice pentru beneficiarii Programul operațional regional care se încadrează în situațiile prevăzute de dispozițiile sale, fără a considera că neregula, sancționată cu emiterea corecției financiare, nu mai există.

Acest act normativ nu este aplicabil litigiului de față care prevede legalitatea neregulii și stabilirea corecției financiare.

5.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârât, va casa sentința și, rejudecând, va respinge acțiunea, ca neîntemeiată, actele administrative fiind legale și temeinice.

PENRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 376 din 27 octombrie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Băilești, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 noiembrie 2016.