ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3400/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Dolj prin Consiliul Județean Dolj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015 (CSN-72959 din 28 august 2012) și Deciziei nr. 323 din 2 noiembrie 2015 emisă de pârâtă.

2.1 Prin Încheierea din 10 februarie 2016, Curtea de apel a pus în vedere reclamantei să depună documentația privind procedura de achiziție finalizată prin încheierea Contractului nr. x din 22 decembrie 2009, între reclamantă și SC A. SRL, și acest contract, stabilind în sarcina reclamantei o cauțiune de 1% din suma contestată, respectiv suma de 16.030,51 RON, conform art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 111 din 9 martie 2016, a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015 și acțiunea privind anularea Deciziei nr. 323 din 2 noiembrie 2015 și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015, formulate de reclamantă.

Împotriva acestei sentințe și a încheierii din 10 februarie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Dolj prin Consiliul Județean Dolj, considerându-le nelegale și netemeinice, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ.

3.1. În privința încheierii atacate, recurenta a criticat dispoziția instanței privind plata unei cauțiuni. În opinia părții, nu datorează o asemenea obligație, textul de lege avut în vedere de instanță impune plata cauțiunii pentru cererile formulate în temeiul alin. (8) al aceluiași articol (art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011).

Or, în cauză nu a formulat cerere de suspendare a titlului executoriu odată cu contestația administrativă, ci după soluționarea acesteia, așa încât, față de prevederile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, nu este obligată la plata unei cauțiuni.

3.2. Referitor la sentința atacată, recurenta a susținut că în mod greșit a fost respinsă cererea de suspendare a notei de constatare, formulată în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, și cererea de anulare a actelor administrative atacate.

3.2.1. Cu privire la soluția dată asupra cererii de suspendare, a susținut că în mod greșit prima instanță, deși a reținut că este îndeplinită condiția cazului bine justificat, având în vedere dubiile ce planează cu privire la legalitatea notei de constatare, a apreciat că nu este îndeplinită condiția unei pagube iminente, pentru nedepunerea bugetului de venituri și cheltuieli aferent anului 2016, contractele în derulare sau care urmează a se încheia și data scadentei obligațiilor decurgând din acestea.

Potrivit recurentei, motivarea hotărârii pe acest aspect este greșită, pentru că nota de constatare, deși comunicată în luna august 2015, nu putea să fie inclusă în bugetul anului 2016 întrucât a fost atacată la unitatea emitentă, nefiind definitivă, considerând astfel că judecătorul fondului a încălcat dispozițiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ.

Totodată, având în vedere că suma calculată drept corecție financiară este însemnată, a arătat că punerea în executare a titlului de creanță prin mijloace specifice procedurii de executare ar putea crea grave perturbări în funcționarea instituției, fiind numeroase proiecte de investiții în derulare, iar resursele financiare în scădere.

3.2.2. Pe fondul cererii de anulare a actelor administrative atacate, recurenta a susținut că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii.

Astfel, concluzionând asupra fondului, deși prima instanță a reținut că actele atacate sunt nelegale, a apreciat, față de săvârșirea unei nereguli, că și aplicarea unei corecții financiare este legală, astfel încât nu se impune anulare actelor în litigiu.

Recurenta a apreciat că nota de constatare atacată este nelegală și încalcă principiul neretroactivității legii, având în vedere că procedura de achiziție publică s-a finalizat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (29 iunie 2011), câștigătoarea a fost declarată prin Raportul procedurii nr. 18032 din 7 decembrie 2009, iar Contractul de lucrări nr. x s-a încheiat la 22 decembrie 2009.

În continuare, recurenta a susținut că procedura de achiziție publică a făcut obiectul verificării UCVAP/CVAP și nu au fost constatate neconcordanțe în aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, de altfel conformitatea cu dispozițiile legale privind atribuirea respectivului contract de lucrări formând obiectul mai multor verificări ale organismelor abilitate, iar toate sumele solicitate la plată în cererile de rambursare au fost aprobate, validate și plătite integral beneficiarului.

În ceea ce privește decizia de soluționare a contestației împotriva notei de constatare, recurenta a apreciat că aceasta apare ca fiind nemotivată, întrucât se rezumă la preluarea argumentelor din nota de constatare.

În opinia recurentei, autoritatea contractantă a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, prin cerințele nu a adus atingere scopului acestei ordonanței (art. 2), iar criteriile de calificare și selecție se încadrează în prevederile art. 176 din acest act normativ.

De asemenea, a susținut că, în cauză, cerințele minime nu conduc la restricționarea participării la procedura de atribuire, acoperind însă riscul neîndeplinirii contractului sau cel al executării unor lucrări necorespunzătoare din punct de vedere tehnic și calitativ, asigurându-se utilizarea eficientă a fondurilor publice, fiind respectate și prevederile art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în procedura de achiziție publică nu au fost clarificări cu privire la criteriile de calificare.

În ceea ce privește solicitarea ca din personalul cheie să facă parte și responsabili tehnici cu execuția, domeniul construcții drumuri și poduri - atestați de către minister și responsabili cu asigurarea calității AQ/CQ atestați de ISC, a arătat că au fost respectate dispozițiile legale în materia construcțiilor, făcând trimitere la prevederile Legii nr. 10/1995 (art. 14, art. 23 lit. c) și art. 33, punctul II lit. d).

Recurenta a apreciat astfel că cerințele referitoare la responsabilii tehnici cu execuția nu sunt restrictive, chiar dacă nu sunt însoțite de mențiunea "sau echivalent", era obligatoriu să fie respectată legislația din România privind calitatea în construcții, iar lipsa acestei mențiuni neînlăturând dreptul ofertanților din Uniunea Europeană de a participa la licitație.

Referitor la cerința ca atestatele să fie prezentate la ofertă și nu la semnarea contractului de lucrări, de asemenea, în mod eronat s-a apreciat ca fiind restrictivă, pentru că prin documentația de atribuire nu s-a solicitat ca aceștia să fie angajații permanenți ai operatorilor economici.

În concluzie, recurenta a susținut că, prin cerințele minime de calificare formulate în documentația de atribuire a contractului de lucrări, nu a restricționat participarea la procedura de atribuire, a promovat concurența între operatorii economici, a garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice și a respectat principiul proporționalității.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat excepția nulității recursului, pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate, fiind legală și temeinică, apreciind, în esență, că actele administrative contestate sunt legale, iar conduita reclamantei reprezintă o abatere, aceasta, în calitate de autoritate contractantă, restricționând participarea operatorilor economici la procedura derulată prin impunerea unor cerințe minime de calificare nelegale.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 mai 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 14 iunie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată prin întâmpinare de către intimatul-pârât, se constată că aceasta a fost respinsă, ca neîntemeiată, prin încheierea de admitere în principiu a Raportului asupra admisibilității, din 14 iunie 2018 reținându-se că susținerile recurentei pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015 și Decizia nr. 323 din 2 noiembrie 2015 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva acestei note de constatare.

Totodată, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004.

1.1. Referitor la motivul de recurs ce vizează încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că acesta a fost invocat în mod formal, criticile părții nu se circumscriu ipotezelor prevăzute de norma legală, ci se referă la greșita aplicare a normelor de drept material în cauză.

1.2. În ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanța de control judiciar consideră că nu poate fi primit.

În sensul normei citate, acest motiv de casare este incident atunci când hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, echivalând astfel cu o nemotivare, ceea ce nu se regăsește în speță, întrucât judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele invocate și probele administrate, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul care a fundamentat soluția adoptată.

Criticile părții, în sensul că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii în privința aprecierii asupra nelegalității/legalității actelor administrative nu se susțin, acestea se referă, în realitate, la încălcarea principiul neretroactivității legii în privința emiterii notei de constatare, urmând să fie analizate din această perspectivă.

1.3. Instanța de control judiciar constată că sunt nefondate și criticile care se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cu care casarea hotărârii se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material și, dată fiind similitudinea acestora, le va analiza grupat, răspunzându-le prin considerente comune.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 24 august 2015 s-a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 759/2007, contractului de finanțare, Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, Regulamentelor CE nr. 1083/2006 și nr. 1028/2006, valoarea corecției fiind în suma de 1.603.051,31 RON.

Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 323 din 2 noiembrie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins atât cererea de suspendare a executării notei de constatare, cât și cererea privind anularea actelor administrative atacate, constatând că sunt emise în mod legal.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În speță, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice(fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței), în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar, și reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Dolj, în calitate de beneficiar, s-a încheiat Contractul de finanțare nerambursabilă nr. 422 din 2 iulie 2009, în valoare de 35.997.452,12 RON, la care se adaugă TVA aferentă, pentru realizarea proiectului "Reabilitarea și modernizarea DJ 561, tronsonul Segarcea - Cârna (Dunăreni), județul Dolj"

În vederea implementării proiectului, reclamanta, în calitate de achizitor, a încheiat cu SC A. SRL, în calitate de executant, Contractul de lucrări nr. x din 22 decembrie 2009, cu o valoare de 26.481.478,14 RON și TVA în cuantum de 5.031.480,85 RON.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă, criteriul de atribuire utilizat fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În fișa de date a achiziției, cu referire la criteriile de calificare și/sau selecție, respectiv în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională, la pct. 4.4.1. lit. b) - Resurse umane și structura managementului- reclamanta a solicitat potențialilor ofertanți îndeplinirea unor condiții sub aspectul personalului, respectiv personalul să fie format din trei responsabili tehnici cu execuția, domeniul construcții drumuri și poduri-atestați de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței și doi responsabili cu asigurarea calității AQ/CQ - atestați de Inspectoratul de Stat în Construcții.

S-a reținut astfel că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului de lucrări în cauză, nu a respectat principiul proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, prin impunerea unor condiții restrictive.

Așa fiind, s-a apreciat că a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nefiind respectat tratamentul egal și nediscriminarea, nu a fost promovată concurența între operatorii economici și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Echipa de control a reținut că stabilirea unor astfel de cerințe sunt contrare dispozițiilor art. 177 alin. (1) și (alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U. G. nr. 34/2006, precum și prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cât și dispozițiilor comunitare în materie, respectiv art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii.

Potrivit art. 177 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176 din același act normativ.

În conformitate cu prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se considera necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în care au fost transpuse dispozițiile art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE, prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor.

În raport cu prevederile legale menționate, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziție, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a solicita informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune și la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorității contractante se rezumă la solicitarea informațiilor minime și generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării și derulării procedurii de achiziție.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, precum și la respectarea principiului proporționalității, principii instituite de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susținerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

În aceste condiții, cerințele referitoare la îndeplinirea de către ofertanți a condiției ca personalul să fie format din trei responsabili tehnici cu execuția-domeniul construcții drumuri și poduri - și doi responsabili cu asigurarea calității AQ/CQ, care să fie atestați/certificați numai de către instituții din România, fără a fi prevăzută, în fișa de date a achiziției, posibilitatea de a se dovedi îndeplinirea respectivelor cerințe prin prezentarea de documente echivalente, eliberate de alte state din Uniunea Europeană, prin care să se dovedească calificarea profesională similară celei românești sau a posibilității de a se dovedi că ofertantul a depus, la instituțiile abilitate din România, cerere de recunoaștere sau echivalare a calificării deținute în alt stat al Uniunii Europene încalcă în mod cert prevederile legale în materia achizițiilor publice.

Prin urmare, în mod corect s-a considerat că este limitat accesul ofertanților din alte state ale Uniunii Europene la procedura de achiziție derulată în cauză.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:, Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică și convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

În cauză, se reține că notele justificative întocmite de reclamantă (10360, 10361 și 10362 din 21.07.2009) nu răspund acestor exigențe, nu conțin argumentele explicative ale impunerii de către reclamantă a criteriilor minime solicitate prin fișa de date a achiziției.

Intenția atribuirii contractului prin impunerea îndeplinirii unor cerințe minime și a prezentării unei certificări specifice justificată în raport cu Legea nr. 10/1995, care prevede obligativitatea, pentru agenții economici, de a deține, în cadrul personalului, responsabili tehnici cu execuția și responsabili cu asigurarea calității AQ/CQ, atestați de către instituții din România și că respectiva legislație nu este armonizată cu cea din Uniunea Europeană nu poate conduce la concluzia motivării notelor justificative.

Totodată, contrar susținerilor recurentei, la data desfășurării procedurii de achiziție în litigiu erau prevăzute principiile ce trebuie respectate în cadrul procedurilor de achiziție, relevante în acest sens fiind prevederile art. 176 -179 coroborate cu cele ale art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, iar condițiile impuse de respectarea legislației în domeniul construcțiilor nu presupune renunțarea la respectarea prevederilor în domeniul legislației achizițiilor publice.

În ceea ce privește critica recurentei referitoare la încălcarea principiului neretroactivității, prin atragerea răspunderii administrative și aplicarea unei sancțiuni în raport cu un act normativ care nu era în vigoare la momentul săvârșirii pretinsei nereguli, procedura de achiziție publică fiind finalizată înainte de apariția O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte apreciază că nu poate fi primită.

Prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare.

Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază bugetul Uniunii Europene.

Decizia menționată în precedent se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Însă, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 intră în conflict cu dispozițiile Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 și ale Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, acte normative care în virtutea caracterului lor produc efecte directe conform art. 288 T.F.U.E., intrarea lor în vigoare și aplicarea acestuia la subiecții de drept realizându-se fără nici o măsură de transpunere în dreptul național (C-34/73, Variola/Amministrazione delle Finanze).

Potrivit acestor acte normative unionale, neregula (abaterea, neregularitatea) reprezintă orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar care ar rezulta dintr-un act sau omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Definiția legală a fost extinsă prin interpretarea oferită de C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, care a apreciat că noțiunea "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 și, respectiv, noțiunea "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretate ca vizând nu numai orice încălcare a acestui drept, ci și încălcarea dispozițiilor de drept național care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanțate din fondurile Uniunii.

Făcând aplicarea principiului supremației dreptului unional, rezultă că, acțiunile beneficiarului finanțării sunt guvernate și calificate ca nereguli, dacă reprezintă încălcări ale dreptului unional sau național și dacă au sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, similar reglementării realizate prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din această perspectivă, nu se poate susține că în privința calificării ca neregulă a conduitei reclamantei s-a aplicat retroactiv un act normativ național, nerespectarea dispozițiilor legale naționale referitoare la achizițiile publice constituind neregulă și în cazul potențialității producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene, calificarea ca atare a conduitei reclamantei rezultând din aplicarea unui act normativ unional în vigoare la momentul acesteia.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, Curtea Constituțională, prin decizia anterior menționată, a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Pe de altă parte, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin Hotărârea Curții din 26 mai 2016, a statuat că:

"principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a reiterat jurisprudența sa anterioară, făcând referire la Hotărârea din 3 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că "aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat."

Efectele prejudiciale ale neregulii săvârșite de reclamantă asupra bugetului Uniunii Europene continuă să persiste și ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aspect care justifică aplicarea unei corecții în temeiul acestui nou act normativ, măsură administrativă care este mai favorabilă decât cea prevăzută de O.G. nr. 79/2003 și care răspunde și exigențelor principiului proporționalității.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin nota de constatare existența unei nereguli, menținută prin decizia de soluționare a contestației împotriva acestei notei care, contrat susținerilor recurentei, respectă cerința motivării actului, așa încât criticile formulate sunt neîntemeiate.

Referitor la criticile recurentei, în sensul că procedura de achiziție publică a format obiectul verificării UCVAP/CVAP și nu au fost constatate neconcordanțe în aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice, iar plățile au fost considerate eligibile, se reține că nici acestea nu pot constitui motive de nelegalitate.

Activitățile desfășurate de instituțiile abilitate menționate nu împiedică constatarea neregulilor în procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, temeiul legal al verificărilor efectuate în cauză de autoritatea publică intimată constituindu-l prevederile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare, alin. (2) al acestui articol stabilind în mod expres faptul că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP, potrivit art. 32

2

și art. 32

3

din același act normativ.

De asemenea, sunt relevante și prevederile art. 49 alin. (2

3

) din O.U.G. nr. 34/2006, care permit chiar ANRMAP să revină cu un nou control și, în cazul descoperirii unor încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice, să sancționeze autoritatea contractantă, care este direct responsabilă pentru întocmirea documentației de atribuire.

Nici criticile privind obligarea reclamantei în mod greșit la plata unei cauțiuni pentru cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat nu pot fi primite, de altfel, acestea pot forma obiect al recursului doar în condițiile în care au făcut analiza primei instanțe, or, partea s-a conformat acestei obligații stabilite în sarcina sa, de către judecătorul fondului, fără să o conteste.

Deși o atare analiză ar excede limitelor învestirii, instanța de control judiciar reamintește, totuși, dispozițiile art. 215 alin. (2) teza finală din Ordonanța Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, din conținutul cărora rezultă că pentru a se dispune suspendarea executării unui act administrativ fiscal, pe lângă îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, este necesară și plata unei cauțiuni, aceasta constituind o condiție de admisibilitate a cererii.

În fine, în ceea privește criticile referitoare la soluția pe fondul cererii de suspendare, instanța de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea acestora, având în vedere soluționarea definitivă a acțiunii în anulare.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 sau 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Județul Dolj prin Consiliul Județean Dolj împotriva Încheierii de ședință din 10 februarie 2016 și Sentinței nr. 111 din 9 martie 2016 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 18 octombrie 2018.

Procesat de GGC - LM