ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5176/2019

Ședința publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 14 octombrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Județul Dolj, prin Consiliul Județean Dolj, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând anularea Notei de neconformitate nr. x/21.03.2016 emise de pârât, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% la contractul nr. x/11.05.2015 încheiat între Consiliul Județean Dolj și A. S.R.L. - B. S.R.L. și anularea Deciziei nr. 154/07.06.2016, de soluționare a contestației administative.

De asemenea, în temeiul art. 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, a solicitat suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/24.08.2015, până la pronunțarea instanței de fond asupra acțiunii în anulare.

Prin sentința nr. 534/2016 din 09 decembrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea reclamantului Județul Dolj, formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a dispus anularea Deciziei nr. 154/07.06.2016 și a Notei de neconformitate nr. x/21.03.2016, respingând cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor nr. 71644/24.08.2015.

Împotriva sentinței de fond, a declarat recurs, în termenul legal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat casarea sentinței atacate și respingerea cererii în anulare promovate de către Județul Dolj, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că, prin actele administrative atacate, a reținut încălcarea de către intimatul-reclamant a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) și d) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precum și a art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Pentru abaterile constatate, a aplicat reducerea procentuală de 5% la valoarea contractului de achiziție, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 și a anexei la H.G. nr. 519/2014.

Instanța de fond, cu aplicarea greșită a legii, a reținut că răspunsurile formulate de reclamant prin clarificarea nr. 14876/22.09.2014 nu au avut caracterul unor modificări ale cerințelor specificate în anunțul de participare, astfel că, pe cale de consecință, reclamantul nu avea obligația publicării unui anunț de tip erată la anunțul inițial, așa cum a reținut autoritatea pârâtă, prin actele administrative contestate.

Recurentul-pârât solicită să se constate că intimatul-reclamant a modificat, prin clarificările anterior menționate, cerințele de calificare enunțate prin anunțul de participare, la pct. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale și la pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională.

Deși intimatul-reclamant a modificat prin clarificări cerințele impuse prin anunțul de participare, nu a publicat și o erată în acest sens.

În speță, trebuiau avute în vedere și prevederile art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34//2006, conform cărora orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție conduce la anularea procedurii de atribuire.

Recurentul trimite și la dispozițiile art. 49 alin. (2) lit. c), art. 50

1

alin. (1), (3) și (5) și art. 179 alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Raportat la acest cadru normativ, apreciază, contrar celor reținute de instanța de fond, că intimatul-reclamant trebuia să publice o erată atât în SEAP, cât și în JOUE, dată fiind valoarea estimată a achiziției publice și dispozițiile Regulamentului CE nr. 1564/2005.

Deși instanța reține că, în cauză, s-au corelat "lucrările prevăzute în proiectul tehnic cu prevederile legislative din anunțul de participare" omite că această "corelare" reprezintă în sine o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare, modificare la care trebuiau să aibă acces și operatorii economici străini, care consultau JOUE.

De asemenea, nu s-a ținut seama că solicitarea de clarificări denotă că operatorul român care a adresat-o nu a înțeles care erau condițiile care trebuiau îndeplinite. Or, dacă unui astfel de operator, care își desfășura activitatea în România, nu i-a fost clar care erau condițiile ce trebuiau îndeplinite, cu atât mai puțin acestea puteau fi clare unui operator economic străin.

Clarificările au fost veritabile completări ale informațiilor publicate inițial, la care trebuiau să aibă acces toți operatorii, prin publicarea unui anunț tip erată.

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Județul Dolj solicită respingerea recursului, arătând că niciuna dintre criticile formulate nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Apreciază că hotărârea atacată este conformă cu normele de drept aplicabile, respectiv că instanța de fond a concluzionat, cu o corectă aplicare a legii, că răspunsurile formulate prin clarificarea nr. 14876/22.09.2014 nu au caracterul unor modificări ale cerințelor impuse prin anunțul de participare, astfel că, pe cale de consecință, reclamantul (în calitate de autoritate contractantă) nu avea obligația publicării unui anunț tip erată la anunțul inițial.

II.Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizând recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele argumente:

Neregula pentru care s-a aplicat corecția financiară prin nota de neconformitate nr. x/21.03.2016, confirmată prin decizia de soluționare a contestației nr. 154/07.06.2016, a fost aceea a încălcării de către intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a legislației achizițiilor publice, la atribuirea contractului nr. x/11.05.2015 încheiat cu A. SRL-B. S.R.L.. Recurentul-pârât a invocat, în actele administrative atacate, modificarea/completarea informațiilor precizate de către autoritatea contractantă în anunțul de participare, cu nerespectarea prevederilor art. 49 alin. (2) lit. c), art. 50

1

alin. (1), (3) și (5) și art. 179 alin. (3) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006, adică fără publicarea unui anunț tip erată, care să fie publicat în SEAP și JOUE.

Instanța de fond a anulat actele administrative, constatând că prin răspunsul la solicitarea de clarificări emis de autoritatea contractantă sub nr. x/22.09.2014 nu s-au adus modificări sau completări cerințelor de calificare stabilite prin anunțul de participare.

Prin urmare, în soluționarea recursului, fondat pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte are de lămurit dacă instanța de fond a stabilit, cu o corectă interpretare și aplicare a prevederilor de drept substanțial anterior enunțate cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, că răspunsul la solicitarea de clarificări nu cuprinde modificări sau completări ale cerințelor de calificare inițial publicate.

Prima cerință solicitată inițial prin anunțul de participare la capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale este aceea ca operatorul economic să prezinte "atestat/autorizație ANRE valabile la data limită de depunere a ofertelor, pentru categoriile de lucrări instalații electrice, aferente obiectului contractului de lucrări, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 23/2013 al ANRE privind aprobarea Regulamentului pentru atestarea operatorului economic care proiectează, execută și verifică instalații electrice și Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale".

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului ANRE de tip B pentru Proiectare și executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiune nominală de 0,4 Kv.

Răspunsul autorității contractante a fost confirmativ, în sensul că cerința se consideră îndeplinită, în conformitate cu fișa de date a achiziției, prin prezentarea atestatului ANRE de tip B pentru Proiectare și executare de instalații electrice interioare pentru construcții civile și industriale, branșamente aeriene și subterane, la tensiune nominală de 0,4 Kv.

Înalta Curte constată, astfel, că instanța de fond a stabilit corect că răspunsul are valoarea unei confirmări, clarificarea neaducând modificări sau completări cerinței inițiale.

A doua cerință menționată inițial în anunțul de participare la capitolul III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale este aceea prin care s-a solicitat prezentarea de către operatorul economic a autorizației pentru execuția lucrărilor de montare și punere în funcțiune a ascensoarelor și echipamentelor conform prevederilor Legii nr. 64/2008 și Prescripției tehnice PT CR4-2009 privind autorizarea persoanelor juridice pentru efectuarea de lucrări la instalații sub presiune, la instalații de ridicat, la aparate consumatoare de combustibil, la arzătoare cu combustibil gazos și lichid precum și la instalații echipamente destinate activităților de agrement.

Solicitarea de clarificări a fost în sensul de a se comunica în concret tipurile de autorizații care trebuie prezentate, având în vedere că PT CR-2009 este o prescriție tehnică generală, atât pentru ascensoare cât și pentru echipamente și nu particularizează la proiectul tehnic supus procedurii de achiziție.

Răspunsul autorității contractante a fost în sensul că cerința trebuie îndeplinită de către ofertanți, în conformitate cu fișa de date a achiziției, prin prezentarea autorizației ISCIR pentru instalații de ridicat ca: RVTA- personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalații de ridicat și RSL- personal tehnic de specialitate responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalații de ridicat.

Instanța de fond a stabilit că nici acest răspuns nu are caracterul unei completări sau modificări a cerinței de calificare, fiind formulat în concordanță cu prevederile anexei nr. 1 la Prescripția tehnică PT CR4-2009, răspunsul nefăcând altceva decât să coreleze lucrările prevăzute în proiectul tehnic cu prevederile legislative menționate în anunțul de participare.

Recurentul-reclamant, deși susține că această corelare, la care s-a referit instanța de fond, reprezintă o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare, nu arată în concret argumentele pentru care clarificarea autorității contractante ar trebui considerată ca având caracterul unei modificări a cerinței inițiale, în condițiile în care instanța de fond a încadrat-o, pe baza corelării invocate, ca fiind exclusiv o lămurire/concretizare a cerinței inițial menționate.

A treia cerință solicitată inițial prin anunțul de participare la capitolul II.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională se referă la responsabilul tehnic cu execuția (RTE), pentru care s-a solicitat să fie atestat MDRT (în domeniul lucrărilor supuse licitației), în conformitate cu Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului RTE eliberat de MLPAT pentru domeniul I-Construcții civile, industriale, agrozootehnice. Răspunsul autorității contractante a fost confirmativ, respectiv s-a arătat că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea atestatului RTE pentru domeniul I - Construcții civile, industriale, agrozootehnice.

Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit corect și în acest caz că răspunsul are valoarea unei confirmări, clarificarea neaducând modificări sau completări cerinței inițiale.

A patra cerință de la același capitol al anunțului de participare s-a referit la "Personal muncitor autorizat ISCIR pentru instalații de ridicat conform Legii nr. 64/2008".

Prin solicitarea de clarificări s-a cerut să se confirme că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea personalului muncitor autorizat ISCIR pentru instalații de ridicat ca: RSVTI-operator responsabil cu supravegherea și verificarea tehnică a instalațiilor, RSL IR- personal tehnic de specialitate responsabil cu supravegherea lucrărilor la instalații de ridicat, RVTA IR- personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalații de ridicat clasice, RADTE IR-personal tehnic de specialitate pentru avizarea documentelor tehnice și supravegherea lucrărilor de verificare tehnică în utilizare pentru investigații/examinări cu caracter tehnic la instalații de ridicat și RADTP IR-personal tehnic de specialitate responsabil cu avizarea documentelor tehnice preliminare pentru montare, reparare la instalații de ridicat.

Răspunsul autorității contractante a fost în sensul că cerința se consideră îndeplinită prin prezentarea autorizației ISCIR pentru instalații de ridicat ca RVTA -personal tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalații de ridicat clasice.

Înalta Curte constată că instanța de fond a stabilit corect că răspunsul are valoarea unei confirmări a cerinței inițiale, autorizația ISCIR referindu-se la personalul tehnic de specialitate responsabil cu verificarea tehnică la ascensoare la instalații de ridicat clasice, conform lucrărilor din caietul de sarcini.

În concluzie, instanța de fond a stabilit cu o corectă interpretare și aplicare a prevederilor de drept substanțial incidente că reclamantul nu a săvârșit neregula ce i-a fost imputată, întrucât, în conformitate cu prevederile art. 50

1

alin. (1), (4), și (5) din

O.U.G. nr. 34/2006, publicarea anunțului tip erată este impusă de lege pentru situația în care clarificările implică/reprezintă modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare. În categoria modificărilor/completărilor nu pot fi incluse lămuririle, care conduc exclusiv la o deslușire/limpezire a conținutului cerințelor de calificare, aceasta întrucât modificarea și completarea, în sensul uzual al termenilor, înseamnă corectare, schimbare, adăugare.

Or, în cauza de față, clarificările nu a adus modificări/completări cerințelor inițial publicate, ci simple lămuriri, la solicitarea ofertanților, prin exprimarea acelorași cerințe în alți termeni.

Pentru aceste motive, constatând că hotărârea recurată este pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor legale incidente, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 534/2016 din 09 decembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 octombrie 2019.