ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2717/2016

Decizia

nr. 2717/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată, inițial, la data de 20.06.2013, pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, și, la data de 12.02.2014, pe rolul aceleiași instanțe (urmare a stabilirii competenței prin decizia nr. 7738 din 12 decembrie 2013 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal), reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 238 din 20 decembrie 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul pârâtului, prin care i-a fost respinsă contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 80204 din 26 octombrie 2012, și obligarea pârâtului la plata sumei de 276.155 lei, reprezentând corecția financiară aplicată și reținută.

La data de 10.09.2014, reclamanta a solicitat în subsidiar anularea parțială a Deciziei nr. 238 din 20 decembrie 2012, în sensul diminuării corecției la 5% din valoarea aferentă contractului de lucrări, în raport de gravitatea redusă a culpei sale.

Prin sentința nr. 201 din 4 iunie 2014, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În argumentarea susținerilor sale, recurenta consideră că verificarea aplicabilității O.U.G. nr. 66/2011 trebuie să pornească de la interpretarea pct. 2.3 și 2.4 din anexă, unde este definită neregula.

Neregula descrisă la pct. 2.3 din anexă nu are legătură cu pretinsele abateri săvârșite deoarece se solicită o corecție financiară de 10% din valoarea contractului pentru lipsa unei diplome care există, dar ceea ce nu s-a regăsit este numai o copie a actului.

Referitor la aplicarea unor factori de evaluare nelegali, exemplul din anexă „fixarea de norme tehnice prea specifice care privilegiază un singur agent”, conduce la această analiză, or, în speță este vorba despre un contract de lucrări și nu de furnizare, iar niciunul dintre producători sau deținători ai mărcilor indicate nu sunt angrenați în activități de construcții și nu au fost interesați de procedură.

În realitate, susține recurenta, nu au fost fixate norme tehnice specifice lucrărilor de construcții, ci au fost indicate elementele de individualizare pentru echipamente a căror valoare nu depășește 1% din valoarea contractului.

Pct. 2.4 din anexă se referă la încălcarea principiului tratamentului egal, iar exemplul vizează situația în care autoritatea contractantă a ales arbitrar contractanții cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere.

Recurenta susține că a fost sancționată de două ori pentru aceeași pretinsă încălcare referitoare la criteriile de calificare și selecție, deoarece nu este posibilă încălcarea principiului tratamentului egal atunci când există un singur ofertant.

Judecătorul fondului a făcut confuzie între abaterea reglementată la pct. 2.3 și cea de la pct. 2.4, arătând în mod nelegal că atribuirea contractului s-a făcut către un ofertant care nu a făcut dovada îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție.

În mod nelegal, susține recurenta, instanța de fond a reținut că neîndeplinirea criteriilor conduce la declararea ofertei ca inacceptabilă, deși obiectul acțiunii nu se circumscrie procedurii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai arată că instanța de fond a refuzat să soluționeze cererea subsidiară, invocând implicit excepția inadmisibilității acestui capăt de cerere, motivat de faptul că numai pârâtul are competența de a aprecia gravitatea culpei.

Considerentul referitor la stabilirea în mod proporțional și echitabil a corecției financiare este criticat de recurentă, deoarece este pur formal, fără să se facă o analiză a substanței abaterilor ce au determinat aplicarea corecției de 10%.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 19 mai 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția Înaltei Curți asupra recursului. Analiza motivelor de casare

În cauză au fost aplicate corecțiile maxime, reținându-se lipsa unei diplome de studii/ propunerea unui specialist în construcții și existența unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de invenție, o licență de fabricație, care au avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. sunt pur formale, aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 aparținând celui de-al doilea motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, din acest ultim punct de vedere se constată că ofertantul câștigător nu putea îndeplini toate cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției dacă a propus un specialist în construcții civile și industriale, în locul unui specialist în instalații în construcții.

De asemenea, se constată că în caietul de sarcini există specificații tehnice care indică o anumită sumă, origine, etc.

Abaterile sunt recunoscute parțial de recurenta-reclamantă, aceasta contestă însă și neaplicarea prevederilor pct. 2.3 și 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și, în subsidiar, arată că a fost încălcat principiul proporționalității sancțiunii.

Potrivit pct. 2.3 din Anexă, neregula constă în aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.

Cu privire la faptul că nu a fost depusă la dosar copia diplomei de studii și a fost acceptat un specialist în construcții civile și industriale, ofertantul fiind singular, Înalta Curte reține că autoritatea contractantă nu a aplicat toate criteriile de calificare prevăzute prin anunțul de participare.

Existența unor specificații tehnice în carnetul de sarcini care indică o anumită sursă, origine, etc., reprezintă însă neregula descrisă la pct. 2.3 din Anexă.

Încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării înscris la pct. 2.4 din Anexă reprezintă consecința firească a stabilirii unor criterii restrictive.

Totuși, cu privire la prima încălcare, se constată că specialistul acceptat este inginer constructor pentru construcții și instalații, fiind îndeplinit criteriul de calificare din anunțul de participare, iar lipsa din dosar numai a copiei diplomei de studii, nu justifică aprecierea gravității neregulii către maxim.

Mai mult, lipsa diplomei de studii nu poate să fie asimilată cu existența unor factori de evaluare nelegali, care să conducă la o corecție financiară maximă de 10%.

În ceea ce privește inexistența mențiunii pentru produse și echivalent, ce a condus la inserarea unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, etc., se reține că pentru anumite mărfuri, de exemplu, ventuzele fabricate la fabrica de geamuri Mediaș, mențiunea este trecută la subcapitolul „Pozare și echipare tâmplărie”, adică la modul de manipulare a geamurilor.

Fișele tehnice ale electropompelor grupurilor de pompare, boilere sau coșuri de fum au fost redactate conform indicațiilor evaluatorilor OI, tocmai în scopul de a se elimina specificații care puteau să favorizeze anumite produse.

Deși în lista de cantități apare denumirea mastic-bitum VILLAS, recurenta a explicat că se datorează unei erori în programul folosit, iar în concret, au fost integrate materiale de la o altă firmă.

Din descrierea modului care a condus la săvârșirea acestei nereguli, rezultă în mod indubitabil că aplicarea corecției maxime de 10% a încălcat principiul proporționalității.

În dezacord cu opinia primei instanțe, Înalta Curte reține că, în temeiul art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, instanța de contencios administrativ, soluționând cererea, poate, după caz, să anuleze, în tot sau în parte, actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ ori să elibereze un certificat, o adeverință sau orice alt înscris.

Suntem în prezența unui contencios de plină jurisdicție, când instanța de contencios administrativ soluționează cauza sub toate aspectele.

Așadar, aserțiunea primei instanțe conform căreia „aprecierea asupra gravității culpei societății reclamante aparține numai pârâtei” este contrară dispozițiilor legale sus-menționate.

Dacă instanța de contencios administrativ apreciază că o măsură administrativă, cazul de față, nu a respectat principiul proporționalității, relativ la gravitatea culpei, are nu numai dreptul, dar și obligația să modifice actul administrativ și ca urmare a administrării de probe, să stabilească o corecție financiară care este în acord cu principiul proporționalității.

În speță, Înalta Curte reține existența unei culpe minime a reclamantei-recurente, în raport de cele analizate anterior, motiv pentru care, afectarea bugetului Uniunii Europene a fost de mică importanță.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va casa sentința recurată și va fi admisă în parte acțiunea.

Urmează a se modifica actele administrative atacate, în sensul că, se va reduce corecția financiară la 5%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de SC A. SRL împotriva sentinței nr. 201 din 4 iunie 2014 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată în sensul că admite, în parte, acțiunea.

Modifică actele administrative atacate, Decizia nr. 238 din 20.12.2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-80204 din 26.10.2012, în sensul că reduce corecția aplicată de 5%.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 octombrie 2016.