ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3189/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16.10.2013 prin care i s-a aplicat societății o corecție financiară în sumă de 295.596,82 RON și a Deciziei nr. 286 din 21.11.2013 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatre, ambele emise de autoritatea pârâtă.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1163 din 9.04.2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea reclamantei S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. solicitând admiterea recursului, casarea sentinței, trimiterea cauzei spre rejudecare pe fond și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

După o prezentare a situației de fapt, în motivele de recurs s-a criticat soluția pronunțată pentru că ar fi dată cu greșită interpretare și aplicare a legislației și practicii comunitare și naționale.

S-a considerat că în mod greșit instanța de fond a apreciat ca nerelevante și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de atribuit a celor 3 cerințe, deși criteriile de calificare și selecție utilizate în fișa de date a achiziției sunt conforme cu criteriile prevăzute în Directiva 2004/18/CE și cu cele cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006.

Au fost prezentate prevederile art. 44 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31.03.2004, ale O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la criteriile de calificare și selecție, ale art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta susține că toate criteriile folosite de acesta sunt conforme cu principiile prevăzute în aceste acte normative și au fost stabilite având în vedere specificul contractului ce urma a fi atribuit, respectiv volumul de lucrări și durata de realizare.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că nu s-a avut în vedere, la analiza principiului proporționalității, complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat prin finanțarea aprobată, nu s-a ținut seama de proiectul tehnic, criteriile de selecție prezentând relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de atribut și, nefiind disproporționate, soluția a fost pronunțată cu greșita interpretare și aplicare a legii.

S-a susținut de către recurentă că achiziția publică de lucrări s-a derulat în conformitate cu procedura prevăzută în Anexa IV, prin cererea de ofertă, fiind transmis un număr de 9 invitații de participare către operatorii economici, criteriile din fișa de date a achiziției au fost păstrate pe parcursul derulării proceduri și au fost identice pentru toți participanții, fiind respectate astfel principiile nediscriminării și al tratamentului egal.

Recurenta consideră că, deși instanța de fond a apreciat că nu este necesară probarea prejudiciului pentru a se constata nereguli în procedurile de achiziție publică finanțate cu fonduri europene, reglementările comunitare și legislația națională definesc noțiunile de neregulă și abatere condiționate de prejudicierea efectivă ori posibilă a bugetului U.E., prevederi ce au fost reluate în O.U.G. nr. 66/2011, iar în speță nu există nici un prejudiciu, ci obiectivul a fost realizat cu o economie de circa 3.000.000 RON față de sumele alocate prin contractul de finanțare.

Tot în cadrul motivelor de recurs a fost subliniat faptul că prin nota de constatare se stabilește în sarcina societății săvârșirea unei "nereguli", iar sancțiunea aplicată este aceea pentru săvârșirea unei "abateri", iar în acest context a fost prezentată definiția "neregulii" în art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 al CE, art. 2 alin. (1) lit. a), art. 6 alin. (1) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 al CE privind protecția intereselor financiare ale comunităților europene.

Față de situația probată de reclamantă s-a considerat că faptele imputate nu pot fi încadrate nici ca "neregulă", nici ca "abateri", pentru că, nu numai că sunt conforme cu principiile prevăzute în reglementarea comunitară privind achizițiile publice și cu legislația națională, dar sunt conforme cu practica CJUE în materia achizițiilor publice.

Au fost invocate:

- Hotărârea Curții din 19.06.2003, C-315/01, unde s-a arătat că art. 15, 22, 23 și 24 din directivă nu au scopul de a delimita puterea statelor membre de a stabili nivelul de capacitate financiară și economică și de cunoștințe tehnice necesare pentru a lua parte la procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, ci pentru a determina referințe sau elemente de probă care pot fi furnizate în vederea stabilirii abilităților financiare sau economice și cunoștințelor tehnice ale furnizorilor.

- Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, unde se stabilește că principiul proporționalității impune ca actele instituțiilor să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înțelegându-se că în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare, iar inconveniențele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite.

- Hotărârea Curții din 16.12.2008, Cauza C-213/07 referitor la respectarea principiului egalității de tratament și principiul transparenței, stabilește că acestea au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă.

- Hotărârea Tribunalului din 19 martie 2010, Cauza T-50/05 unde se stabilește că principiul egalității de tratament între ofertanți, care are obiect favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziții publice impun ca toți ofertanții să dispună de același șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții.

Recurenta susține că pârâtul invocă pentru aplicarea corecției financiare, în principal, încălcarea principiului egalității de tratament, susținere validată de instanța de fond prin sentința pronunțată și deși în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 există o sancțiune distinctă pentru încălcarea acestui principiu, pârâtul a optat și instanța a validat opțiunea pentru încadrarea în prevederile pct. 2.3, rezultând din aceasta îndoiala asupra încălcării principiului tratamentului egal, iar abaterea sancționată în conformitate cu pct. 2.3. nu se încadrează în descrierea de la acest punct din anexă.

În drept au fost invocate prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat Întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare și a solicitat adresarea unei întrebări preliminare, solicitare la care, ulterior, a renunțat.

Prin încheierea din 6 mai 2015 a fost admis în principiu recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. și s-a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului la 16.10.2015.

Soluția instanței de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 18.10.2013, prin care i-au fost aplicate reclamantei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 92 din 24.09.2010 reprezentând 295.596,82 RON și a Deciziei nr. 286 din 21.11.20113 emisă pentru soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare.

Corecția financiară a fost aplicată pentru că s-a apreciat că, în cadrul procedurii de achiziție cererea de oferte, în fișa de date a achiziției au fost incluse la capacitate tehnică și profesională următoarele cerințe de calificare și selecție:

- Pct. V.4.2. - utilajele și echipamentele tehnice de construcții trebuie să aibă o valoare minimă de 500.000 RON, înregistrată în anexa la bilanț la 31.12.2009, formular 40, imobilizări corporale, rândul 7, care se regăsesc și în balanța la 31.05.2010 și care nu au o vechime mai mare de 8 ani - condiție obligatorie. Echipamentele cu vechime mai mare de 8 ani nu vor fi luate în calcul pentru baremul minim de 500.000 RON;

- Pct. V.4.3. - compania să aibă minimum 45 de angajați cu carte de muncă pe o durată nedeterminată, conform registrului salariați - REVISAL la 31.05.2010, a statelor de plată înregistrate la Camera de Muncă, a contractelor de muncă a personalului angajat;

- Pct. V.5. - cerință eliminatorie: prezentarea în original cu copie conform cu originalul sau copie legalizată a certificatului SR EN ISO 9001:2008.

Prin acestea, autoritatea de control a considerat că sunt aplicabile prevederile Punctului 2.3. din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 pentru că s-a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Instanța de fond și-a însușit cele stabilite de autoritatea de control și a respins acțiunea reclamantei.

Cerința impusă la pct. V.4.2. s-a considerat că limitează în mod nejustificat posibilitatea operatorilor economici de a prezenta utilaje și echipamente tehnice de construcții cu valori mai mici de 500.000 RON sau mai vechi de 8 ani, precum și posibilitatea de a prezenta contracte de închiriere a utilajelor necesare pentru executarea contractului de lucrări.

S-a spus și că nu era necesară pentru că la pct. V.4.1. al fișei de date a achiziției, pentru dovedirea experienței similare, s-a solicitat prezentarea unui contract privind "construcția a minimum 3000 m.p. birouri clasa A cu minim 1.000 m.p. lucrare executată, cu structură de rezistență de beton armat și hale industriale minim 7.500 m.p. cu minim 2500 m.p. pe lucrare executat în structură mixtă, beton armat și construcție metalică, de natura și complexitatea lucrărilor prezentului contract".

Cerința impusă la pct. V.4.3. s-a constatat că restricționează participarea la procedura de atribuire a unor ofertanți care, deși nu dețineau la data de 31.05.2010, 45 de angajați cu carte de muncă pe perioadă nedeterminată, ar fi putut angaja ulterior un număr suficient de persoane specializate pentru realizarea în condiții optime a contractului de lucrări, dar se limitează și posibilitatea de a prezenta alte forme de angajare sau contracte de colaborate cu persoane fizice, permise de legislația în vigoare.

În ceea ce privește cerința de la pct. V.5, s-a spus că prin aceasta se impune ofertanților prezentarea unei certificări specifice (certificatul SREM ISO 9001: 2008) și se restricționează nejustificat participarea unor potențiali operatori care ar fi putut prezenta orice alte documente echivalente pentru dovedirea îndeplinirii unor anumite cerințe de calitate.

S-a concluzionat că cerințele impuse de autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției la capacitatea tehnică și profesională pct. V.4.2, V.4.3. și V.5, sunt restrictive împiedicând nejustificat participarea potențialilor ofertanți la procedura de atribuire, cu încălcarea principiului nediscriminării și proporționalității.

Față de aceste considerente, în motivele de recurs recurenta nu face o critică punctuală de nelegalitate a acestora, ci s-a limitat a preciza că aprecierea celor 3 cerințe ca fiind nerelevante și disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului ar reprezenta o greșită interpretare și aplicare a legii.

Prin faptul că recurenta a indicat art. 44 din Directiva 2004/18/CE, art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 și secția a II-a din același act normativ ce se referă la "Selecția și calificarea candidaților/ofertanților", art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 nu rezultă nelegalitatea hotărârii atacate pentru că instanța de fond a indicat expres de ce s-au încălcat prevederile legale ce nu dau posibilitatea îndeplinirii unor cerințe care ar duce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Textele pe care recurenta le-a invocat sunt cele care dau posibilitatea autorității contractante de a aplica criterii de selecție și calificare, dar a ignorat faptul că art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2005 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționare participării la procedura de atribuire" și că în art. 179 alin. (2) din același act normativ s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Deși recurenta susține că toate criteriile de calificare și/sau selecție impuse la pct. V din fișa de date a achiziției ar fi conformă cu principiile ce rezultă din Directiva nr. 2004/18/CE și din legislația națională, se constată că aceste susțineri sunt nefondate pentru că instanța de fond a analizat fiecare dintre cele 3 cerințe apreciate ca restrictive și a demonstrat de ce acestea încalcă principiul proporționalității și sunt nerelevante.

Așa cum chiar recurenta a precizat, principiile tratamentului egal și nediscriminării impun ca beneficiarul să se asigure că procesele de atribuire și cerințele contractuale nu duc la impunerea unor restricții nejustificate față de potențialii furnizori sau contractori.

Or, așa cum a arătat instanța de fond, în fișa de date a achiziției au fost introduse criterii care au dus la restrângerea participării la produse de atribuire, fiind încălcat principiul nediscriminării și al tratamentului egal.

Este adevărat că în cadrul procedurii de cerere de ofertă au fost transmise 9 invitații de participare către operatorii economici, dar recurenta omite să precizeze că dintre aceștia trei au depus oferte, una a fost respinsă ca fiind depusă cu întârziere, alta ca inacceptabilă tocmai pentru că ofertantul nu a făcut dovada deținerii activelor la care se face referire în fișa de date a achiziției, respectiv "utilaje și echipamente tehnice de construcție cu o valoare minimă de 500.000 RON" și a prezentat un contract de prestări servicii încheiat cu un alt operator economic pentru închirierea de utilaje, iar contractul de lucrări a fost încheiat, în final, de către recurentă cu singura ofertă declarată acceptabilă.

Susținerea recurentei că una dintre oferte nu ar fi fost respinsă ca inacceptabilă pentru motivul invocat de autoritatea de control, ci pentru lipsa cazierului fiscal, este contrazisă chiar de mențiunile din raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție prin cererea de ofertă de unde rezultă că oferta depusă de S.C. B. S.R.L. a fost respinsă pentru nerespectarea condițiilor solicitate în documentația de atribuire, respectiv la pct. 1 s-a precizat că "Nu ați făcut dovada că utilajele și echipamentele tehnice de construcție, cu o valoare minimă de 500.000 RON (așa cum a fost solicitat) sunt înregistrate în anexa la bilanțul S.C. B. la 31.12.2009, formula 40, imobilizări corporale, rândul 7 și nu se regăsesc nici în balanța din 31.05.2010, condiție eliminatorie, după cum a fost precizat în Fișa de date".

Instanța de fond nu a făcut o aplicare greșită și interpretare a prevederilor comunitare și naționale la stabilirea "neregulii" și sancționarea ei, așa cum susține recurenta și că nu ar exista nici un prejudiciu, nefiind necesară aplicarea corecției financiare.

Într-adevăr, "neregularitatea" este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca fiind orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau într-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunității Europene prevede:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin eliminarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Ca o reflectare a acestei definiții, în legislația națională, respectiv în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora "neregula" este considerată "orice abatere de la legalitate, regularitate ori conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E., bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acesteia, printr-o sumă plătită necuvenit".

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Chiar instanța comunitară CJUE a statuat în jurisprudența sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În raport de situația de fapt reținută, instanța de fond în mod corect a calificat ca "neregulă" criteriile de selecție pentru care a fost aplicată corecția financiară.

În privința cauzelor invocate din jurisprudența CJUE și Tribunalului se constată că toate acestea subliniază importanța respectării principiului proporționalității, al egalității de tratament și al transparenței, ca principii de bază ale procedurilor de achiziție publică și ele nu dovedesc nelegalitatea hotărârii atacate în prezentul recurs, ci din contră, instanța de fond a respectat întocmai această jurisprudență.

În privința temeiului în baza căruia a fost aplicată corecția financiară, criticile recurentei sunt nefondate.

Actele contestate în fața instanței de fond au avut ca temei pct. 2.3 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 " Aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", iar conform descrierii aceste abateri constau în "aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea deja o reprezentanță în țară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice specifice care favorizează un singur operator".

Față de această descriere, se constată că în mod corect în actele contestate a fost precizat ca temei de drept pct. 2.3. Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011, iar "nediscriminarea", "tratamentul egal" și "proporționalitatea", au fost invocate de autoritatea de control pentru că erau înscrise ca principii în Anexa VI - Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii întreprinderii mici și mijlocii unde se preciza "Nediscriminarea și tratamentul egal reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea oricând pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, pentru ca oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În vederea satisfacerii acestor principii, beneficiarul trebuie să se asigure că procesele de atribuire și cerințele contractuale nu duc la impunerea unor restricții nejustificate față de potențialii furnizori, respectiv contractori.

Astfel, selecția candidaților/ofertanților trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității.

Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că în cazul în care sunt stabilite cerințe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanță și/sau sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului atribuit".

De aceea, se poate considera că hotărârea instanței de fond nu a fost dată cu aplicarea sau interpretarea greșită a legii și, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. "A." S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 1163 din 09 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 octombrie 2015.