Decizia nr. 3011/2015 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 34203 din 26.07.2013 și a Informării nr. 93500 din 26.03.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 2, obligarea pârâtului la plata sumei de 87.397,38 lei, reprezentând echivalentul procentului de 70% din totalul cheltuielii refuzate la plată, precum și a cheltuielilor de judecată.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel București, secția a VIII-a, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 4136 din 17.12.2013, a admis în parte acțiunea reclamantei, a anulat Decizia nr. 34203 din 26.07.2013 emisă de pârât, a anulat în parte Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea nr. 2, înregistrată la M.D.R.A.P. - D.G.A.M.P.O.R. sub nr. 93500 din 26.03.2013, în ceea ce privește declararea ca neeligibile a cheltuielilor în cuantum de 124.853,40 lei, a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumelor de 87.397,38 lei, reprezentând echivalentul procentului de 70% din totalul cheltuielii refuzate la plată, și de 50 lei, reprezentând taxa judiciară de timbru.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care a solicitat casarea acesteia și respingerea acțiunii reclamantei. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurent critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare: - la stabilirea caracterului neeligibil al cheltuielilor s-a avut în vedere faptul că acestea nu sunt enumerate în cadrul prevederilor art. 2 alin. (3) din Ordinul comun al M.D.L.P.L. și M.F.P. nr. 267/1447/2008, iar nu faptul că acestea au fost încadrate de către beneficiar la capitolul de cheltuieli bugetare „Diverse și neprevăzute”; cu alte cuvinte, indiferent la ce capitol înțelege intimata să încadreze respectivele cheltuieli, acestea nu pot fi considerate eligibile atâta vreme cât textul normativ împiedică o atare calificare; - în mod eronat prima instanță a reținut faptul că lucrările pentru care s-a solicitat rambursarea cheltuielilor în cauză nu sunt lucrări de demolare sau amenajare a terenului, în condițiile în care, potrivit dispoziției de șantier pentru lucrări suplimentare 200.01 din data de 22.03.2012 - denumită „dezafectare fundații existente amplasament” - cu ocazia efectuării lucrărilor prevăzute în planul de săpătură RO1 „s-au găsit fundații de case de beton, planșee din beton armat”; este evident faptul că lucrările sunt anterioare începerii propriu-zise a construcției și sunt lucrări de amenajare a terenului; - conform Regulamentului CE 800/2008, sunt eligibile pentru finanțare doar cheltuielile pentru investiții, nu și cheltuielile pentru demolări; - cheltuielile neeligibile efectuate de intimată nu pot fi considerate ca fiind „neprevăzute”, în raport de punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/kr/(2012)/677516 din 21 mai 2012.

Apărările formulate în cauză 4.1. Intimata a formulat întâmpinare și note scrise în care a invocat excepția nulității recursului atât pentru lipsa mențiunilor referitoare la consilierul juridic care a redactat cererea de recurs, cât și pentru lipsa motivării căii de atac, arătând, în esență, faptul că partea a invocat aspecte de netemeinicie și nu de nelegalitate ale sentinței, după cum impun dispozițiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ. Totodată, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele: - conform proiectului tehnic și normativelor în vigoare, lucrările de săpătură generală sunt specifice lucrărilor de construcții propriu-zise și se delimitează, din punct de vedere tehnic, de etapa amenajării terenului, premergătoare executării lucrărilor de construcții; - necesitatea executării lucrărilor suplimentare refuzate la plată a fost identificată de toate părțile implicate în executarea proiectului, datorită dificultăților întâmpinate la săpătura mecanizată; - probele administrate în cauză plasează, din punct de vedere tehnic, dar și cronologic, lucrările suplimentare în categoria celor de construcții „clasice”, ulterioare finalizării etapei preliminare de amenajare a terenului; - în bugetul proiectului, Anexa 5 la contractul de finanțare, nu au fost incluse costuri pentru amenajarea terenului; - pentru eliberarea amplasamentului, intimata a încheiat la data de 30.11.2011, contractul nr. 304, având ca obiect „devierea/ mutarea instalațiilor electrice ale SC B. SA, ca urmare a solicitării de eliberare a amplasamentului”, cu mențiunea că valoarea contractului nu reprezintă cheltuială eligibilă și nu a fost solicitată la plată; - enumerarea de la articolul aflat în discuție nu poate avea un caracter limitativ; - din precizările aduse prin Notificarea Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/kr/(2012)/677516 din 21 mai 2012 rezultă faptul că nu ar putea fi decontate cheltuielile aferente lucrărilor suplimentare datorate „modificărilor determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic”; însă, în speța de față, proiectul tehnic a fost în mod repetat verificat de reprezentanții pârâtului și a fost avizat favorabil, motiv pentru care este nejustificată și nedovedită presupusa „pregătire neadecvată”; - având ca premisă încadrarea lucrărilor suplimentare în categoria celor de construcții propriu-zise, ulterioare etapei preliminare de amenajare a terenului, prezintă relevanță faptul că documentația tehnică aferentă acestor lucrări respectă în totalitate dispozițiile Instrucțiunii nr. 50/2010 privind decontarea cheltuielilor diverse și neprevăzute. 4.2. Recurentul a formulat răspuns la întâmpinare în care a solicitat respingerea excepției nulității căi de atac, pentru motivele prezentate la dosar.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, în care s-a reținut că acesta îndeplinește atât cerințele de formă, prevăzute de art. 486 alin. (1) lit. a), c)-e) C. proc. civ., cât și cerințele instituite prin art. 486 alin. (2) din același act normativ, dar și că partea a invocat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În ședința din camera de consiliu din data de 22.04.2015, recursul a fost admis în principiu, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și s-a fixat termen pentru judecata în fond a acestuia.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, dar și a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Prin acțiunea dedusă judecății instanței de contencios administrativ, intimata-reclamantă a solicitat anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 34203 din 26.07.2013 și a Informării nr. 95500 din 26.03.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 2, obligarea recurentului la plata sumei de 87.397,38 lei, reprezentând echivalentul procentului de 70% din totalul cheltuielii refuzate la plată. Înalta Curte apreciază că soluția primei instanțe de admitere a acțiunii este nelegală, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, instanța de control judiciar reține următoarele: În vederea implementării Proiectului cod SMIS 22305, intitulat „Centrul de Dezvoltare a Afacerilor”, între intimata SC A. SRL, în calitate de beneficiar, și recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, s-a încheiat contractul de finanțare nr. 1596 la data de 10.05.2011, pentru suma de 3.763.860,84 lei (fără TVA), din care AM POR s-a angajat să acorde o finanțare nerambursabilă de maximum 2.634.702,59 lei, echivalentă cu maximum 70% din valoarea totală eligibilă a proiectului. Intimata a organizat procedurile de achiziții publice necesare realizării proiectului, iar una dintre acestea a avut ca obiect contractarea execuției lucrărilor de construcții, ofertantul declarat câștigător fiind SC C. SRL, cu aceasta fiind încheiat contractul de lucrări nr. 52 din 03.10.2011. Prin cererea de rambursare nr. 2 din 10.10.2012, intimata a solicitat autorității recurente rambursarea contravalorii lucrărilor de construcții executate în perioada martie-iunie 2012. Prin Informarea nr. 93500 din 26.03.2013, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional a comunicat intimatei că a autorizat plata sumei de 527.355,51 lei și a considerat neeligibile cheltuielile în cuantum de 124.853,40 lei, înscrise la capitolul bugetar 5/5/1 „Cheltuieli diverse și neprevăzute”, fiind vorba despre cheltuielile referitoare la demolările efectuate de furnizorul SC C. SRL, conform facturii nr. 1741 din 27.07.2012. Prin Decizia nr. 34203 din 25.07.2013, recurentul a respins contestația formulată de societatea intimată, în motivare precizând faptul că lucrările suplimentare indicate în situația de lucrări nr. 1, respectiv lucrări suplimentare de rezistență, tăierea cu discul de diamant, spargerea parțială cu mijloace mecanice și manuale a elementelor de construcție de beton armat și simplu, săpătura de pământ în spații limitate, încărcare frontală pe pneuri, închirieri macara pe pneuri, transportul rutier al pământului sau molozului cu autobasculanta nu sunt prevăzute în cadrul alin. (3) al art. (2) din Ordinul comun al M.D.L.P.L. și M.F.P. nr. 267/1447/2008. Prima instanță a considerat ca refuzul pârâtului de a finanța cheltuielile anterior arătate este nejustificat, în raport de următoarele argumente: - lucrările pentru care s-a solicitat rambursarea cheltuielilor nu sunt lucrări de demolare sau de amenajare a terenului, efectuarea acestora având loc după începerea lucrărilor, cu ocazia lucrărilor de săpătură generală, când s-au constatat mai multe elemente de construcții aparținând unor construcții demolate și dezafectate în anul 1986, după cum rezultă din procesul-verbal de constatare din data de 19.03.2012; - lucrările în cauză se includ în categoria reglementată la Capitolul 5 din Anexa V la contractul de finanțare - Cheltuieli diverse și neprevăzute - stabilite de părți ca eligibile în cuantum de 192.449,86 lei; - societatea intimată a făcut dovada că îndeplinește condițiile impuse prin art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, precum și prin art. 6 alin. (1) din Ordinul comun al M.D.L.P.L. și M.F.P. nr. 267/1447/2008. Înalta Curte nu poate împărtăși punctul de vedere exprimat de judecătorul fondului pentru motivele ce vor fi prezentate în continuare. Conform art. 5 din contractul încheiat de părți: „(1) Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și cu Ordinul comun al M.D.L.P.L. nr. 267 din 04 martie 2008 și al și M.F.P. nr. 1447 din 10 mai 2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „Dezvoltarea Durabilă a structurilor de sprijinire a afacerilor de importanță regională și locală” în cadrul axei prioritare „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local” din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, cu modificările și completările ulterioare.” (2) Cheltuielile prevăzute la alin. (1) al prezentului articol sunt eligibile cu condiția ca acestea să fie cuprinse în Anexa V - Bugetul proiectului - a prezentului contract și să fie efectuate în conformitate cu termenii și condițiile prezentului contract.” Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007: (1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare; b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Instanța de control judiciar apreciază că societatea intimată nu îndeplinește condițiile stipulate la lit. c) și d) din textul normativ anterior citat. În mod indiscutabil, lucrările analizate sunt lucrări de demolare și amenajare a terenului, în condițiile în care, în dispoziția de șantier pentru lucrări suplimentare 200.01 din data de 22.03.2012 - denumită „dezafectare fundații existente amplasament” - întocmită cu ocazia efectuării lucrărilor prevăzute în planul de săpătură RO1, se precizează faptul că „s-au găsit fundații de case de beton, planșee din beton armat”; ca atare, acestea sunt lucrări anterioare începerii propriu-zise a construcției și sunt lucrări destinate amenajării terenului. Așadar, ele nu se încadrează în categoria lucrărilor de săpătură generală ce sunt specifice lucrărilor de construcții propriu-zise. În cadrul întâmpinării depuse la dosar, intimata arată că lucrările de investiții implică, după caz, și lucrări de demolare în funcție de specificul proiectului ce urmează a fi realizat, documentația tehnică (studiu de fezabilitate/documentația de avizare a lucrărilor de intervenții pentru construcțiile existente, proiect tehnic, detalii de execuție) fiind elaborată inclusiv în funcție de caracteristicile și detaliile amplasamentului (ex: existența unor construcții amplasate pe terenul în cauză). Într-adevăr, susținerea intimatei este corectă, însă, în speța de față, se constată că lucrările de demolare aflate în discuție nu au fost prevăzute în documentația tehnică, mai precis, în propunerea tehnică întocmită de SC C. SRL și, cu toate acestea, ea a fost selectată de către beneficiarul lucrării. Totodată, intimata menționează faptul că, în bugetul proiectului, Anexa 5 la contractul de finanțare, nu au fost incluse costuri pentru amenajarea terenului, însă culpa pentru o asemenea omisiune îi aparține. Conform prevederilor art. 2 alin. (3) din Ordinul comun al M.D.L.P.L. și M.F.P. nr. 267/1447/2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „Dezvoltarea durabilă a structurilor de sprijinire a afacerilor de importanță regională și locală”, în cadrul axei prioritare „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local” din cadrul Programului operațional regional 2007-2013, „Pentru amenajarea terenului sunt considerate cheltuieli eligibile cheltuielile efectuate la începutul lucrărilor pentru pregătirea amplasamentului și care constau în demolări, defrișări, evacuări de materiale rezultate, devieri de rețele de utilități din amplasament, drenaje.” În mod corect, autoritatea pârâtă a reținut caracterul neeligibil al cheltuielilor efectuate cu lucrările de demolare, în condițiile în care acestea nu se regăsesc în documentația tehnică întocmită pentru executarea proiectului. Înalta Curte apreciază că este fondată critica recurentei în sensul că aceste cheltuieli nu pot fi considerate „neprevăzute”, în raport de punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/kr/(2012)/677516 din 21 mai 2012, în care se arată că nu pot fi decontate cheltuielile aferente lucrărilor suplimentare datorate „modificărilor determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic”. Așa cum s-a precizat anterior, în cauza de față, documentația tehnică a fost întocmită în mod necorespunzător, deoarece nu s-a referit și la lucrările analizate. Este adevărat faptul că proiectul tehnic a fost verificat de reprezentanții autorității pârâte, însă s-a avut în vedere doar existența acestuia în cadrul dosarului cererii de finanțare; cu alte cuvinte, s-a verificat dacă documentația este completă. Instanța de control judiciar consideră că nu poate fi vorba despre cheltuieli neprevăzute, în raport de conținutul procesului-verbal de constatare din 22.03.2012 întocmit de SC C. SRL în care se arată că: „pe parcursul execuției, constructorul a întâmpinat dificultăți la săpătura mecanizată datorită faptului că amplasamentul se află pe un teren care, până în 1986, a fost ocupat cu clădiri de case și clădiri comerciale și care, ulterior, s-au demolat; demolarea construcțiilor s-a făcut la vremea respectivă fără a se disloca fundațiile și pereții pivnițelor acestor case. Acesta era modul general de eliberare a terenului construit. În urma demolării, pe amplasamentul Centrului de Afaceri s-au găsit fundații de case din beton, pereți de subsol din beton, planșee din beton armat prăbușite în interiorul pereților și fundații de garduri.” În condițiile în care amplasamentul Centrului de Afaceri este pe o arteră principală a orașului între două imobile de locuințe cu regim P+4, iar în procesul verbal de constatare anterior indicat se precizează în mod expres faptul că „acesta era modul general de eliberare a terenului construit” lucrările în discuție erau previzibile și trebuiau să fie incluse în memoriul tehnic. În consecință, instanța de control judiciar apreciază că refuzul recurentului de a finanța cheltuielile anterior arătate este justificat, iar prima instanță a aplicat greșit dispozițiile normative anterior nominalizate, în raport de materialul probator existent la dosar, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.