ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2868/2015

Decizia nr. 2868/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, îl constituie Sentința civilă nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Județul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare și în consecință, a fost anulată Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, precum și Decizia nr. 27 din 11 februarie 2013 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., apreciind că hotărârea atacată este netemeinică și nelegală, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Totodată a subliniat recurentul că deși reclamanta a solicitat anularea actelor emise de MDRAP nu a adus nici un fel de argumente prin care să combată constatările din nota de constatare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 de la pagina 15 lit. e), situație în care s-a opinat că instanța de fond putea să admită cel mult în parte acțiunea reclamantei.

Recurentul a învederat că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și pe cele conținute de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, fiind legale și temeinice atât constatările din actele administrative contestate din care rezulta că reclamanta a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale, și că prin impunerea acestei cerințe autoritatea contractantă a stabilit limite pentru viitorii ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit, cât și măsurile dispuse, respectiv aplicarea, în temeiul punctului 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/20011, unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de servicii.

A subliniat recurentul faptul că UAT județul Sibiu nu a contestat în fața primei instanțe constatările din nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 de la Cap. II. Verificarea dosarului achiziției publice de servicii elaborare proiect tehnic, detalii de execuție și asistență tehnică lit. e) la pct. V.3 garanție de participare: ”Garanția pentru participare va fi în cuantum de 1.800 RON și se poate constitui prin numerar la casieria autorității contractante sau ordin de plată în contul autorității contractante în cont (…) deschis la Trezoreria Sibiu. Ofertele care nu sunt însoțite de dovada constituirii garanției de participare vor fi respinse și returnate la deschidere”, și s-a solicitat, prin urmare, a se constata faptul că în mod greșit curtea de apel a admis acțiunea reclamantului și a anulat actele emise de minister, în situația în care reclamanta nu a contestat și corecția de 100% din valoarea contractului de servicii aplicată în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care a devenit astfel definitivă.

S-a mai relevat, cât privește chestiunea garanției de participare, că reclamanta nu a respectat dispozițiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 și a limitat formele de constituire a garanției bancare, astfel că recurenta în mod corect a identificat o neregulă așa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și, în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de servicii.

Referitor la susținerile primei instanțe privitoare la neregulă și la lipsa unui prejudiciu, recurentul a relevat că nerespectarea procedurilor de achiziții constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, și că, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

A concluzionat recurenta că atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare.

În consecință, a solicitat Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și urmare rejudecării litigiului în fond, respingerea ca nefondată a acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Județul Sibiu.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 decembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 26 februarie 2015 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 23/2014 din data de 30 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 24 septembrie 2015, cu citarea părților.

Înalta Curte constată că motivele de casare invocate de recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice nu sunt fondate, instanța de fond procedând în mod întemeiat, urmare aplicării și interpretării corecte a normelor de drept material la circumstanțele de fapt ale cauzei, pe deplin stabilite, la admiterea acțiunii promovate de UAT Județul Sibiu prin Președintele Consiliului Județean, la anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 88068 din 23 noiembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, și la anularea Deciziei nr. 27 din 11 februarie 2013 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.

Judecătorul fondului a reținut judicios, în ceea ce privește contractul de servicii de elaborare documentație de avizare pentru lucrări de intervenție pentru echipare infrastructuri nr. 9203 din data de 25 august 2008, că cerința privitoare la depunerea bilanțului contabil la 31 decembrie 2007 din care să reiasă că societatea nu are pierderi a fost prevăzută în fișa de date a achiziției la pct. IV.3 - situația economico-financiară, nu poate fi considerată restrictivă, în condițiile în care, pe de o parte, potrivit art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are dreptul să aleagă între mai mulți indicatori referitori la situația economică, în funcție de relevanța pe care le-o acordă acestora, între care se regăsește și bilanțul contabil, și, pe de altă parte, cerința în discuție este prevăzută în Nota justificativă nr. 7512 din 16 iulie 2008, fiind astfel respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond a observat corect, în analiza cerinței bilanțului contabil, că legiuitorul într-adevăr nu a stabilit condiția ca bilanțul să fie unul pozitiv, și a statuat just în sensul că stabilirea unei atare condiții nu poate fi considerată restrictivă prin ea însăși, devreme ce rațiunea stabilirii acestei cerințe are în vedere tocmai capacitatea ofertantului de a desfășura o activitate economică eficientă, iar împrejurarea că ar fi putut fi identificați și alți indicatori pentru relevarea situației economice și financiare nu semnifică că cei pentru care a optat autoritatea contractantă nu sunt relevanți sau că au efect restrictiv doar pentru că s-a ales ca eficiența economică să fie probată prin caracterul pozitiv al bilanțului.

Prima instanță a reținut de asemenea în mod întemeiat, în ceea ce privește același contract de servicii de elaborare documentație de avizare pentru lucrări de intervenție pentru echipare infrastructuri nr. 9203 din data de 25 august 2008, că cerința de calificare privind demonstrarea experienței similare, prevăzută în fișa de date a achiziției la pct. IV.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - prezentarea dovezii îndeplinirii și finalizării minimum a 2 servicii similare, de valoare totală egală sau mai mare de 20.000 RON, nu este disproporționată, și că nu au fost prin urmare încălcate prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, valoarea contractului similar finalizat fiind în mod evident mai mică decât valoarea estimată a contractului pentru atribuirea căruia s-a desfășurat procedura de achiziție publică.

Înalta Curte constată, în litigiu, de asemenea, că judecătorul fondului a făcut o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material și referitor la contractul de servicii proiect tehnic, detalii de execuție și asistență tehnică nr. 181 din 12 ianuarie 2010, apreciind în mod întemeiat, pentru aceleași argumente expuse în cazul contractului de servicii de elaborare documentație de avizare pentru lucrări de intervenție pentru lucrări de intervenție pentru echipare infrastructuri, că cerința privitoare la depunerea bilanțului contabil la 31 decembrie 2008 din care să rezulte că societatea nu are pierderi nu poate fi considerată nelegală, ea fiind prevăzută dealtfel în nota justificativă nr. 14275 din 4 decembrie 2009, astfel cum prevede expres art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, și că nu este restricționată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (1) și (2) respectiv art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care cerința în discuție a fost precizată, conform principiului transparenței, în fișa de date a achiziției, are o justificare obiectivă, și respectă principiul proporționalității.

Cât privește condiția impusă pentru eventualii subcontractori de a prezenta, la fel ca și ofertanții, declarația privind eligibilitatea, declarația privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 181, certificatul de înregistrare și certificatul constatator, instanța de fond a considerat corecte concluziile organului de control, în sensul nerespectării dispozițiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, dar a statuat judicios, totodată, argumentat de faptul că nu au fost înregistrate solicitări de revocare a cerinței sus menționate din partea potențialilor concurenți, anterior deschiderii ofertelor, că niciunul dintre cei 6 participanți la procedura de atribuire nu a fost exclus pentru neîndeplinirea acestei condiții și că contractul de achiziție publică a fost adjudecat de oferta prezentând prețul cel mai mic, că nu sunt îndeplinite condițiile de existență a ”neregulii”, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare.

În fine, Înalta Curte reține că nu poate fi primită nici critica formulată de recurent privitoare la greșita anulare a actelor administrative contestate, în condițiile în care reclamantul nu a contestat, prin acțiunea în contencios administrativ formulată, și corecția de 5% din valoarea contractului aplicată în temeiul pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2001, pentru limitarea formelor de constituire a garanției bancare, întrucât această apărare a recurentului, care reprezintă un motiv nou, dar nu de ordine publică, nu a fost invocată în cursul judecății în primă instanță ci direct în calea extraordinară a recursului, fiind incidente astfel prevederile art. 488 alin. (2) C. proc. civ.

În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu sunt întemeiate motivele de recurs invocate în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 23/2014 din 30 ianuarie 2014 a Curții de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 24 septembrie 2015.

Procesat de GGC - LM