ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1534/2019

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr. de mai sus, reclamanta UAT Jud. Mureș a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (M.D.R.A.P.), anularea Notei de neconformitate nr. x din 27.10.2014, precum și a Deciziei nr. 160/15.06.2015, emise de pârât.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 57 din data de 31 mai 2016 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U.A.T. Județul Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, având ca obiect anularea Notei de conformitate nr. x/27.10.2014, precum și a Deciziei nr. 160/15.06.2015, ambele emise de pârâtă.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 57 din data de 31 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta U.A.T. Județul Mureș invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și rejudecând, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. Recurenta a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv cele referitoare la întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, reglementată de prevederile Capitolului III al O.U.G. nr. 66/2011, precum și cele referitoare la neconformitatea ofertei depuse de SC A. SRL, cu consecința menținerii actelor administrative a căror anulare a solicitat-o prin demersul judiciar promovat. Recurenta arată că intimata-pârâta MDRAP a eludat întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, reglementată de prevederile Capitolului III - art. 17 - 34 ale O.U.G. nr. 66/2011, apelând în schimb la procedura excluderii de la rambursare a cheltuielilor efectuate de beneficiarii fondurilor europene, reglementată de prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011. Este de observat că Nota de neconformitate nu cuprinde temeiul juridic al aplicării reducerii procentuale, singurul act care face trimitere la un text legal în acest sens fiind Informarea nr. x/22.12.2014, din cuprinsul căruia reiese că reducerea procentuală ar fi aplicată în temeiul art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011. Însă, aceste dispoziții legale nu pot constitui temeiul juridic pentru aplicarea reducerii procentuale, întrucât ele se referă la obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene de a exclude integral sau parțial de la plată acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, în situația în care, din procesul de verificare a solicitărilor de plată reiese existența unor astfel de cheltuieli. De asemenea, temeiul juridic care stă la baza reducerii procentuale nu poate fi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât Nota de neconformitate din data de 27 octombrie 2014, a fost emisă în urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de prestări servicii media, incidente fiind astfel prevederile art. 27 alin. (1) din același act normativ. Din analiza coroborată a prevederilor art. 21 alin. (13) și (20), art. 27 alin. (1) și art. 28 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, reiese cu claritate faptul că echipa de control, uzând de posibilitatea reglementată de art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, a procedat la aplicarea preventivă a corecției de 5%, fără a emite o notă de constatare, așa cum prevăd dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. În atare condiții, Nota de neconformitate nr. x/27.10.2014, nefiind urmată de emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare/notei de constatare, care constituie potrivit art. 21 alin. (20) titlu de creanță emis în vederea stingerii acestei creanțe, și care devine potrivit art. 43 lit. a) titlu executoriu de la data la care creanța este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut în procesul-verbal, nu poate fi considerată titlu de creanță executoriu. Simpla notă de neconformitate nu este suficientă pentru aplicarea unei corecții financiare, fiind necesar un titlu executoriu în acest sens, iar potrivit art. 43 din O.U.G. nr. 66/2011 constituie titlu executoriu doar procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, respectiv hotărârea judecătorească rămasă definitivă și irevocabilă. De altfel, legiuitorul nici nu a prevăzut vreo cale de atac împotriva notei de neconformitate, aceasta fiind doar un act premergător emiterii actului administrativ care îl constituie procesul-verbal de constatare sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare potrivit art. 21 alin. (19) din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind aptă prin ea însăși a da naștere, modifica sau stinge un raport juridic, conform art. 2 lit. c) din Legea 554/2004. II. În ceea ce privește reținerea de către instanța de fond a faptului că oferta depusă de SC A. SRL este neconformă, recurenta arătă că instanța de fond se află într-o gravă eroare, oferta depusă de ofertantul SC A. SRL fiind conformă cu caietul de sarcini și ca atare, admisibilă. Așa, după cum se poate observa din Documentația de atribuire a achiziției publice pentru servicii media, în caietul de sarcini este prevăzut în mod expres obiectul achiziției - servicii de publicitate, precum și descrierea amănunțită a acestor servicii. Totodată, caietul de sarcini conține și condițiile impuse pentru cele două loturi: cotidianul local de limba maghiară (Lotul 1) și săptămânalul local de limba română (Lotul 2). În ceea ce privește oferta operatorului economic SC A. SRL, acesta a depus la propunerea tehnică o declarație pe propria răspundere referitor la tiraj, aria de difuzare și numărul de apariții pe săptămână, însoțită de documente justificative, precum și declarația privind condițiile de muncă și protecția muncii. Într-adevăr ofertantul, nu a depus oferta tehnică printr-un înscris separat, însă în înscrisul intitulat "Propunere financiară", a menționat alături de preț și propunerile tehnice, astfel că nu se poate susține că acesta nu a prezentat o ofertă tehnică conform prevederilor caietului de sarcini. În aceste condiții, înscrisul intitulat "Propunere financiară" are valoare juridică și de ofertă tehnică. Potrivit dispozițiilor art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006, prin ofertă se înțelege "actul juridic prin care operatorul economic își manifestă voința de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică; oferta cuprinde propunerea financiară și propunerea tehnică". Prin depunerea înscrisului intitulat "Propunere financiară", care cuprinde și oferta tehnică conform cerințelor solicitate prin caietul de sarcini, ofertantul și-a manifestat fără echivoc intenția de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Potrivit informațiilor generale furnizate de ofertant, obiectul de activitate al acestuia îl reprezintă "editare cotidian B.". Este de remarcat că, ofertantul a depus oferta sa pentru Lotul x, în mod eronat fiind completate în "Propunerea financiară" rubricile aferente Lotului 2. Este de notorietate faptul că "B." este un cotidian local editat exclusiv în limba maghiară. Intenția ofertantului de a prezenta o ofertă pentru Lotul x rezultă și din achitarea garanției de participare aferentă acestuia în cuantum de 832,96 RON, așa cum rezultă din chitanța nr. x/27.06.2012. Astfel, conform Fișei de date a achiziției - Secțiune III pct. 111.1.1 .a), garanția de participare pentru Lotul x a fost indicată ca fiind în cuantum de 832,96 RON, și respectiv 411 RON pentru Lotul 2. Or, în condițiile în care atât potrivit caietului de sarcini cât și potrivit Fișei de date a achiziției publice se menționează distinct cele două loturi, indicarea greșită a numărului de lot, apare ca fiind o simplă eroare materială, înlăturată de către comisia de evaluare, fără ca prin această să se aducă atingere principiului tratamentului egal expres stipulat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a invocat anularea recursului va nemotivat, iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate. La data de 19.09.2016, recurenta a depus, în temeiul art. 201 alin. (2) din C. proc. civ., răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepției, înlăturarea apărărilor invocate și admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Procedura de soluționare a recursului 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile art. XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019. 5.2 Referitor la excepția nulității recursului, în ședința publică din data de 20.03.2019, instanța a reținut că motivele invocate în cererea de recurs se încadrează în dispozițiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care a respins excepția nulității invocate, apreciind că cererea de recurs respectă exigențele art. 487 C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Reclamanta UAT Jud. Mureș s-a adresat instanței de contencios administrativ și fiscal a Curții de Apel Târgu Mureș solicitând efectuarea unui control judiciar de legalitate asupra Notei de neconformitate nr. x din 27.10.2014, emisă de de pârâta MDRAP prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5%, în cuantum de 2.082,36 RON, din valoarea contractului de servicii de publicitate media în presa scrisă încheiat în cadrul Acordului cadru x/20.07.2012, între UAT Județul Mureș și SC A. SRL. precum și a Deciziei nr. 160/15.06.2015 de soluționare a contestației, emise de pârât, cu consecința anulării acestora. În ceea ce privește situația de fapt, Înalta Curte reține că între UAT Târgu Mureș și MDRAP s-a încheiat Contractului de finanțare nr. x/28.10.2010 - cod SMIS 3828 pentru implementarea Proiectului nr. 3828 "Promovarea județului Mureș", în valoare de 623.720 RON. În vederea implementării Proiectului, reclamanta, autoritate contractantă, a derulat o procedură de achiziție publică de "cerere de oferte" în vederea achiziționării contractului de "Publicitate mass-media pentru anul 2012" (Lot 1-cotidian local în limba maghiară și Lot 2-săptămânal local de limba română) fiind încheiat cu SC A. SRL, pentru Lotul x, Acordul cadru de publicitate în presa scrisă-cotidian local în limba maghiară nr. 81/20.07.2012. În urma verificărilor efectuate, aferente cererii de rambursare nr. x, echipa de control din cadrul Direcției Generale Programe Europene a constatat nereguli față de prevederile legislației privind achizițiile publice la procedura pentru atribuirea contractului de servicii de publicitate media în presa scrisă, în sensul că ofertantul SC A. SRL nu a depus oferta tehnică, situate care s-a menținut și după solicitarea de clarificări făcută de către Autoritatea Națională pentru Turism. Prin urmare, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/27.10.2014 în baza art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile lit. B) partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin care s-a reținut încălcarea art. 2 alin. (2) lit. b) și art. 82 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, prin care a fost aplicată reclamantei o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului cadru nr. 81/20.07.2012. Ulterior, prin Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, înregistrată sub nr. x/22.12.2014, s-a comunicat reclamantei situația cheltuielilor aprobate la plată respectiv situația cheltuielilor apreciate ca fiind neeligibile, respectiv următoarele obligații de plată: sumelor aferente FEDER - 90.457,12 RON, bugetului de stat - 13.834,73 RON și TVA aferent - 25.541,04 RON; excluderea de la plată a sumei de 90 RON și TVA de 21,6 RON și reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/20.07.2012. Împotriva Notei de neconformitate nr. x/27.10.2014 precum și informării nr. 72251/22.12.2014, reclamanta a formulat contestație, iar prin Decizia nr. 160/15.06.2015 emisă de pârât, s-a admis în parte contestația, cu privire la petitul 3 al contestației, referitor la măsura reducerii procentuale de 5% asupra contractului încheiat cu SC A. SRL, dispunându-se comunicarea către beneficiar a Notei de neconformitate nr. x/27.10.2014. Reclamanta s-a adresat instanței de contencios administrativ solicitând anularea atât a Notei de neconformitate nr. x/27.10.2014, cât și a Deciziei nr. 160/15.06.2015, formulând critici exclusiv în ceea ce privește măsura corecției financiare de 5% asupra contractului încheiat cu SC A. SRL. Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei și a confirmat legalitatea actelor administrative contestate, înlăturând susținerile acesteia privind eludarea procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare reglementată de Cap. III din O.U.G. nr. 66/2011 și lipsa de temei juridic pentru aplicarea reducerii proporționale, respectiv conformitatea ofertei depusă de SC A. SRL, reținând existența abaterii de la aplicarea prevederilor reglementărilor naționale în vigoare, în domeniul achizițiilor publice - reprezentată de încălcarea principiu tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și, respectiv, prevederile referitoare la evaluarea ofertelor - art. 34 alin. (2), (3), respectiv art. 36 alin. (2) și 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, apreciind că în mod legal pârâta a făcut aplicarea art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011. Recurenta a susținut ca prim motiv de recurs, că intimata-pârâta MDRAP a eludat întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, reglementată de prevederile Capitolului III - art. 17 - 34 ale O.U.G. nr. 66/2011, apelând la procedura excluderii de la rambursare a cheltuielilor efectuate de beneficiarii fondurilor europene, reglementată de prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011. Însă, aceste dispoziții legale nu pot constitui temeiul juridic pentru aplicarea reducerii procentuale, întrucât Nota de neconformitate din data de 27 octombrie 2014, a fost emisă în urma verificării procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de prestări servicii media, incidente fiind astfel prevederile art. 27 alin. (1) din același act normativ, situație în care trebuia urmată de o Notă de constatare, așa cum prevăd dispozițiile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care constituie potrivit art. 21 alin. (20) titlu de creanță emis în vederea stingerii acestei creanțe, și care devine potrivit art. 43 lit. a) titlu executoriu de la data la care creanța este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut în procesul-verbal, nu poate fi considerată titlu de creanță executoriu. Înalta Curte reține, în acord cu judecătorul fondului, că autoritatea pârâtă a procedat la stabilirea unei corecții bugetare, art. 6 alin. (1) și (3) raportat la art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în urma unor verificări efectuate înainte de efectuarea plății, spre deosebire de procedura de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reglementată de art. 21, care se desfășoară ulterior executării contractului, în vederea recuperării unor sume deja achitate către beneficiară și care se finalizează prin emiterea unui titlu de creanță. Informarea privind situația cheltuielilor privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, nr. 72251/22.12.2014, este actul administrativ care valorifică concluziile activității de verificare a sumelor solicitate prin cerere, stabilite prin Nota de neconformitate nr. x/27.10.2014, constituind act administrative tipic, în ceea ce privește sumele aprobate la plată și asimilat, manifestarea explicită a refuzului, pentru corecțiile financiare aplicate, putând fi contestat în procedura prevăzută de art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011. Necontestarea sau respingerea definitive a contestației are ca efect definitivarea efectelor actului administrative, cu consecința refuzului la plată a sumelor reprezentând corecție. Nemenționarea Notei de neconformitate printre actele ce constituie titluri executorii prevăzute de art. 42 din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă tocmai din modul de aplicare a procedurii prevăzută de art. 6 alin. (1) și (3) raportat la art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, fiind vorba despre un refuz de plată a sumei reprezentând corecție, creditorul nu trebuie să procedeze la punerea în executare a actului prin care s-a stabilit neregula, sumele nefiind efectiv plătite. Potrivit dispozițiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare: "Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.", iar conform articolului 9, "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a)procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21; b)procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală". Procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21 se referă exclusiv la recuperarea sumelor plătite necuvenit ca urmare a unor nereguli, după ce sumele au fost plătite, situație în care se emit procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și procese-verbale de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din aplicarea dobânzii datorate, titluri executorii ce permit începerea unor forme de executare silită, în situația refuzului de plată voluntară din partea debitorului. În ceea ce privește al doilea motiv de recurs, întemeiat tot pe dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., recurenta susține că instanța de fond se află într-o gravă eroare, oferta depusă de ofertantul SC A. SRL fiind conformă cu caietul de sarcini, acesta depunând la propunerea tehnică o declarație pe propria răspundere referitor la tiraj, aria de difuzare și numărul de apariții pe săptămână, însoțită de documente justificative, precum și declarația privind condițiile de muncă și protecția muncii. Chiar dacă ofertantul, nu a depus oferta tehnică printr-un înscris separat, însă în înscrisul intitulat "Propunere financiară", a menționat alături de preț și propunerile tehnice, astfel că acest înscris are valoare juridică și de ofertă tehnică, acesta manifestându-și fără echivoc intenția de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziție publică. Instanța de control judiciar nu poate reține această susținere, întrucât ofertantul trebuie să respecte întocmai prevederile documentației de atribuire, or în condițiile în care ofertantul nu a prezentat în mod distinct propunerea tehnică, împrejurarea ce rezultă și după formularea de către autoritatea contractantă de clarificări, completarea unor informații de natură tehnică în cadrul ofertei financiare era de natură să conducă la neconformitatea ofertei depuse de ofertantul SC A. SRL. Potrivit Documentației de atribuire nr. x/14.06.2012 și Fișei de date a achiziției din 13.06.2012, Cap. IV.4., Prezentarea ofertei se menționează:"oferta tehnică se va întocmi conform caietului de sarcini și se va prezenta Declarația privind condițiile de muncă și protecția muncii - Formular 14", iar pentru Oferta financiară ofertantul trebuia să completeze Formularul 12 și anexa acestuia. Este evident din analiza Fișei de date a achiziției, că la Cap. IV.4., Prezentarea ofertei, se solicita distinct modul de prezentare a propunerii tehnice (IV.4.1) și (IV.4.2), în concordanță cu prevederile art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006, or prin depunerea doar a ofertei financiare, fără un formular de ofertă privind propunere tehnică, conform specificațiilor caietului de sarcini, ofertantul a depus o ofertă neconformă, iar prin acceptarea acestei oferte de către autoritatea contractantă aceasta a încălcat principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și, respectiv, prevederile referitoare la evaluarea ofertelor - art. 34 alin. (2), (3),respectiv art. 36 alin. (2) și 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Din acest punct de vedere este nerelevant că ofertantul a achitat garanția de participare aferentă Lotului x și nici eventuala eroare prin menționarea în dreptul Lotului x a datelor în Formularul de ofertă financiară, care ar fi fost de fapt pentru Lotul x, aceste împrejurări nefiind de natură să acopere neconformitatea ofertei prin neprezentarea distinctă a propunerii tehnice.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș împotriva Sentinței nr. 57 din 31 mai 2016 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.