ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5402/2020

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal la nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare nr. 74.379/31.08.2016, prin care s-a respins contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016, obligarea pârâtului la restituirea sumelor reținute, până la nivelul sumei de 172.970,83 RON.

Prin hotărârea nr. 137/F din data de 08 decembrie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs reclamanta, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței recurate și admiterea acțiunii formulate.

În motivarea recursului, a arătat că sentință este criticabilă, nelegală și netemeinică, a prezentat situația de fapt, a invocat faptul că neregula a fost greșit și nejustificat/neîntemeiat constatată și aplicată/reținută și s-a încălcat principiul proporționalității.

Referitor la faptul că neregula a fost greșit și nejustificat/neîntemeiat constatată și aplicată, în ceea ce privește imprevizibilitatea lucrărilor, a precizat că nu pot fi acceptate argumentele echipei de control, și nici ale instanței de fond, care nu a analizat suficient de atent și riguros, deoarece, dacă s-ar fi aplecat mai atent asupra cauzei, constata că a avut în vedere degradarea și erodarea construcțiilor în timp, efectuând și expertize prin metode nedistructive, însă lucrările suplimentare apărute reprezintă vicii ascunse și se încadrează întocmai cerințelor formulate de către legiuitor, acestea fiind fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigațiilor tehnice anterior efectuate.

În acest sens, a invocat următoarele: Anexa 1 pct. 3 - Eligibilitate, pct. I din Ordinul nr. 542/2013; Scrisoarea Comisiei Europene nr. Ares (2012) 601434-21/05/2012 (prin DG Markt), dispoziție transpusă în legislația națională prin H.G. nr. 519/2014, respectiv Anexa 1-Implementarea contractului, nota de subsol viii; definiția imprevizibilului conform condițiilor de contract FIDIC, "Sub-clauza "1.1.6.8 "Imprevizibil" înseamnă ceea ce nu poate fi prevăzut în mod rezonabil de către un Antreprenor cu experiență, până la data depunerii Ofertei", din care rezultă incontestabil că instanța de fond a interpretat și aplicat greșit legea, deoarece lucrările suplimentare care fac obiectul Actului adițional nr. x/2015 reprezintă fenomene fizice neprevăzute; deși Consultantul/Inginerul FIDIC, în Nota justificativă nr. x/02.12.2015 aferentă Actului adițional nr. x/2015, a subliniat și a susținut caracterul imprevizibil al evenimentelor, acest aspect este negat de verificatorii AM și admis de instanța de fond, în contextul în care inginerul care supervizează zilnic implementarea acestor contracte și evaluează evenimentele în cunoștiință de caz, s-a pronunțat in sensul constatării imprevizibilității.

Un alt aspect relevant este faptul că evenimentele imprevizibile din discuție au apărut în cazul lucrărilor care vizează reabilitări la construcțiile tehnologice existente, aflate in funcțiune, fapt ce este justificat pe deplin din punct de vedere tehnic.

Instanța de fond admite susținerea echipei de control/comisiei de soluționare a contestației, în sensul că beneficiarul trebuia să prevadă toate problemele si viciile ascunse ale acestor structuri existente, încă din faza de Studiu de fezabilitate, ceea ce nu era posibil. Instanța de fond este în eroare, deoarece prin acțiune a arătat și a dovedit că nu a avut nicio responsabilitate în privința pregătirii proiectului. Așadar, în Caietul de sarcini au fost prevăzute lucrări de reabilitare, lucrări care au fost estimate și prevăzute de fapt în Studiul de fezabilitate întocmit de o terță parte, angajată de către Ministerul Mediului (la aceea dată), respectiv în anul 2007. Nu a fost parte în acest contract, însă, fiind beneficiarul investiției, avea obligația să se conformeze celor impuse prin Studiul de fezabilitate. De asemenea, precizează că acest contract de lucrări este un contract tip FIDIC Galben, adică are ca obiect proiectarea și execuția lucrării de către antreprenor. Așadar, proiectarea este în sarcina antreprenorului, prin urmare nu poate răspunde de eventualele vicii de proiectare sau insuficienta pregătire tehnică a proiectului, este indubitabil că nu pot fi reținute în sarcina sa aceste aspecte și ca atare nu poate fi sancționată pe considerentul "insuficientei pregătiri ale proiectului".

În vederea dovedirii existenței indubitabile a circumstanțelor imprevizibile care au dus la încheierea Actului adițional nr. x/2015, recurenta a prezentat în concret situația, pe unitățile tehnologice respective. In primul rând, a arătat că, în contextul economisirii banilor publici prin reutilizarea unor structuri existente, în loc de construirea unor stații de tratare apa si de epurare complet noi (dar mai scumpe), într- un cadru temporal și financiar limitat, atunci când obiectele respective trebuie menținute și sunt în funcțiune, o expertizare completă si exhaustivă nu a fost obiectiv posibilă în faza de întocmire a SF-ului, care a fost întocmit de societatea angajată de către minister. Ca urmare, este evident că așa-zisă insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu i se datorează și a fost în afara controlului beneficiarului (și a antreprenorului). În aceeași ordine de idei, privitor la justificarea imprevizibilității condițiilor tehnice care au generat lucrări/costuri suplimentare, recurenta a adus precizări pe unități tehnologice, reluând susținerile invocate prin cererea de chemare în judecată privind concentratoarele de nămol, fermentatoarele, generatorul electric pe biogaz. În concluzie, a precizat recurenta, este evident că partea tehnică a proiectului a fost pregătită corespunzător de către persoana juridică angajată de către minister, ca de altfel și proiectul elaborat de către antreprenor, iar deficiențele tehnice prezentate se încadrează la prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiții fizice imprevizibile din Condiții generale de contract și Condiții speciale de contract, nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experiență până la data depunerii ofertei și nu fac parte din contract.

De asemenea, nu trebuie omisă nici Scrisoarea DG MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, preluată în legislația internă prin H.G. nr. 519/2014, niciuna dintre condițiile enumerate nefiind îndeplinită, motiv pentru care suplimentarea efectuată prin Actul adițional nr. x/28.12.2015 nu poate fi considerată substanțială.

De asemenea, Comisia Europeană mai precizează la art. III punctul 2 din Directiva 2004/18/CE că, dacă în urma analizei modificarea avută în vedere nu este substanțială, autoritatea contractantă o putea implementa printr-o procedură de negociere fără publicarea unui anunț de participare. Or, în cazul de față, exact acest lucru s-a și întâmplat, deficiențele tehnice constatate la unitățile tehnologice nu puteau fi prevăzute la data semnării contractului și nu fac parte din aria contractului, acestea reprezentând condiții tehnice, mai precis condiții artificiale ce țin de starea fizică, artificială și tehnică a obiectelor.

Astfel, este incontestabil că sunt incidente prevederile Sub - Clauzelor 1.1.6.9 coroborat cu 4.12 Condiții generale de contract, respectiv acest eveniment se încadrează în categoria condițiilor fizice imprevizibile, în concluzie rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare în cauză, în sensul că nu avea cum să se prevadă, la faza pregătirii proiectării, faptul că în etapa de realizare efectivă a lucrărilor nu vor putea să apară astfel de situații neprevăzute, cu atât mai mult cu cât aceste obiective au rămas funcționale și trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor. Prin urmare, circumstanțele imprevizibile au determinat necesitatea prelungirii duratei contractului de lucrări și implicit majorarea valorii contractului, prin încheierea Actului adițional nr. x/2015, ca atare au fost respectate întocmai prevederile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la imposibilitatea scoaterii din funcțiune a unităților tehnologice din discuție, instanța, fără orice justificare, afirmă că "acestea nu pot fi reținute", deși a dovedit întocmai acest lucru. Recurenta a reluat susținerile din cererea de chemare în judecată privind concentratoarele de nămol, fermentatoarele, generatorul electric pe biogaz. În concluzie, în caietul de sarcini au fost prevăzute lucrări de reabilitare pentru obiectele în cauză, lucrări care au fost estimate și prevăzute de fapt în studiul de fezabilitate întocmit de o terță parte.

Fondurile aprobate pentru aceste lucrări au fost în concordanță tot cu studiul de fezabilitate aprobat în anul 2009. Pe parcursul derulării lucrărilor de reabilitare s-a dovedit ca acestea nu vor fi suficiente pentru asigurarea funcționarii corecte a obiectelor, impunându-se lucrări suplimentare de demolare/reconstrucție/consolidare, respectiv înlocuire de piese uzate. Aceste lucrări suplimentare și imprevizibile se încadrează întocmai în prevederile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborat cu dispozițiile Ordinului nr. 542/2013, precum și definiția imprevizibilului conform condițiilor de contract FIDIC, preluată și în legislația din România. Rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, în sensul că nu era cum să se prevadă în faza de studiu de fezabilitate și proiect tehnic că la trecerea efectivă la realizarea lucrărilor vor apărea astfel de situații neprevăzute, în contextul în care aceste obiective au rămas funcționale și trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor.

Referitor la cele reținute de către instanța de fond privind echipa de control, privind modificarea prețului contractului, a arătat că este în eroare invocând clauzele 13.7, 13.8, 4.11 din contract, care se referă la Actualizări ale valorii contractului, însă prin Actul adițional nr. x/2015 s-a modificat valoarea contractului și nicidecum actualizarea contractului, cum în mod eronat reține instanța de fond.

A arătat că prin actualizare se înțeleg acele modificări care sunt generate de modificarea legislației (de ex. cota de TVA,) sau de modificare a prețurilor, Sub-clauza 13.8 a invocat-o doar pentru clarificarea și fundamentarea noțiunii de actualizare, fiind eliminată de la aplicare prin condițiile speciale din contract. potrivit motivării și justificării Actului adițional nr. x/2015, fiind aplicabile prevederile Sub-clauzei 4.12 Condiții fizice iimprevizibile. Or, lucrările care au generat modificarea (și nu actualizarea) prețului contractului sunt lucrări suplimentare față de cele cuprinse în oferta antreprenorului, ofertă care s-a întocmit în baza datelor și informațiilor de care se dispunea sau care s-au putut obține în mod rezonabil în perioada de elaborare a ofertei, iar aceste lucrări suplimentare sunt generate de condiții fizice imprevizibile. Ca urmare, prețul contractului se modifică generat nu de modificarea de legislație ori de preturi, ci datorită apariției unor condiții fizice imprevizibile care ii dau dreptul antreprenorului la a) o prelungire a perioadei de execuție corespunzătoare întârzierilor înregistrate potrivit prevederilor Sub-Clauzei 8.4 [Prelungirea perioadei de execuție], dacă terminarea lucrărilor este sau va fi întârziată, și b) plata Costurilor suplimentare care vor fi incluse în prețul contractului. Art. 14.1 nu permite actualizări ale prețului contractului, însă prin Actul adițional nr. x/2015 s-a majorat/modificat prețul contractului ca urmare a recunoașterii de către inginer a dreptului antreprenorului la plata costurilor suplimentare, generate de condițiile fizice imprevizibile, întâlnite pe parcursul executării lucrărilor.

În concluzie, este evident că pregătirea tehnică a proiectului nu era în responsabilitatea autorității contractante, ca atare nu poate fi sancționată pentru eventuala insuficientă pregătire a acestuia; partea tehnică a proiectului a fost pregătită corespunzător de către persoana juridică angajată de minister și de către antreprenor, iar deficiențele tehnice prezentate se încadrează în prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiții fizice imprevizibile din Condiții generale de contract și Condiții speciale de contract și nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experiență până la data depunerii ofertei și nu fac parte din contract; actul adițional nr. x/2015 privind prelungirea duratei contractului și majorarea valorică a acestuia a avut caracter neînsemnat în economia contractului inițial, fără a se denatura concurența sau a schimba natura contractului sau elemente fundamentale ale ofertei, acesta având o valoare ce reprezintă un procent de 2,34 % din totalul contractului; procedura de reofertare printr-o procedură separată ar fi creat mari neajunsuri autorității contractante și întârzieri în finalizarea și absorbția fondurilor europene; negocierea fără publicarea unui anunț cu același ofertant a fost o soluție legală și admisibilă, fiind respectată legislația achizițiilor publice; argumentația de genul "insuficienta pregătire tehnică a proiectului" nu este susținută sub nicio formă, fiind o interpretare subiectivă, total eronată, nejustificată în fapt și în drept; circumstanțele imprevizibile care au determinat necesitatea prelungirii duratei contractului de servicii și implicit majorarea valorii contractului în baza prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă în mod clar și fără echivoc; reiterează scrisoarea Comisiei Europene DG MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, în care sunt prevăzute expres condițiile de imprevizibilitate, interpretată de către prima instanță trunchiat și nu în spiritul ei, cum de altfel se regăsește și în legislația românească.

Privitor la încălcarea principiului proporționalității, a arătat că a dovedit că nu a încălcat legislația în materia achizițiilor publice, ca atare este evident că nu există prejudiciu nici pecuniar/financiar și nici nefinanciar. În ceea ce privește corecțiile aplicate de Uniune statelor membre în cazul Fondului de coeziune pentru perioada 2007-2013, Fondul de coeziune este gestionat conform cadrului stabilit de Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, modificat și completat, care conține temeiul juridic (art. 99) și procedura (art. 100-102) pentru aplicarea de corecții financiare.

Recurenta a subliniat că în relațiile dintre statul membru și beneficiar existența unei nereguli poate fi deseori cuantificată în mod precis, stabilindu-se fie că nu a existat un prejudiciu pentru bugetul comunitar, fie că prejudiciul financiar are un anumit cuantum, problema sferei de aplicare a orientărilor interne ale Comisiei fiind examinată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în Hotărârea Spania/Comisia din 6 aprilie 2000, C-443/97. Curtea a concluzionat că orientările interne nu pot fi considerate un act destinat să producă efecte juridice, a realizat o distincție între orientările interne și deciziile individuale adresate statelor membre, adoptate pe baza acestora, jurisprudență menținută și în prezent (Hotărârea Tribunalului din 19 septembrie 2012, Germania/Comisia, T 256-08, punctul 110).

În speță, orientările Comisiei cu privire la corecțiile financiare sunt cuprinse în documentul Comitetului pentru Coordonarea Fondurilor COCOF 07/0037/03-RO "Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice" și recomandă autorităților responsabile din statele membre să urmărească aceleași criterii și aceleași bareme pentru a corecta abaterile detectate de către serviciile lor în cadrul controalelor prevăzute la articolele 4 și 10 din Regulamentul (CE) nr. 438/2001 și la articolele 60 litera (b) și 62 alin. (1) literele (a) și (b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, precum și în cadrul altor tipuri de controale.

Deși aceste orientări indică doar liniile generale pe baza cărora Comisia preconizează să adopte ulterior decizii individuale adresate unui stat membru, Statul Român a decis să aplice conținutul orientărilor în privința beneficiarilor interni, ridicând aceste orientări Ia rang de obligații legale și contractuale. A continua paralelismul în aplicarea acelorași reguli în dreptul intern pentru corecțiile aplicate de statul membru unui beneficiar al finanțării ignoră faptul că cele două reglementări trebuie interpretate în mod autonom, întrucât urmăresc finalități diferite și nu au un domeniu de aplicare identic. Consecințele acestui mod de a proceda se reflectă într-un mod greșit de aplicare a corecțiilor în dreptul intern. Principiul proporționalității, care se numără printre principiile generale ale dreptului Uniunii, impune ca actele instituțiilor Uniunii să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, fiind stabilit că, atunci când este posibilă alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puțin constrângătoare și că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile vizate (Hotărârea Curții din 4 octombrie 2007, Geuting, C-375/05, punctul 45 și jurisprudența citată, Hotărârea Curții din 8 iulie 2010, Afton Chemical, C-343/09, punctul 45, Hotărârea Curții din 23 octombrie 2012, Nelson și alții, C-581/10 și C-629/10, punctul 71, precum și jurisprudența citată).

În raporturile dintre Statul Român și beneficiarii Fondului de coeziune principiul a primit aplicare mai întâi convențional, prin includerea în convențiile de finanțare a orientărilor Comisiei cu privire la corecțiile financiare cuprinse în documentul COCOF 07/0037/03-EN. Ulterior, principiul a fost consacrat expres și în dreptul intern prin O.U.G. nr. 66/2011, prin art. 2 alin. (1) lit. n), art. 17. Intimatul a încălcat obligația de a respecta normele dreptului Uniunii care rezultă în special din principiul proporționalității, întrucât a aplicat o corecție excesivă, pe baza unei cote forfetare, în condițiile în care corecția trebuie să fie necesară și să fie stabilită funcție de natura și de gravitatea încălcării, precum și de prejudiciul financiar suferit.

Sub un prim aspect, corecția poate să privească numai contribuția bugetului uniunii și a fondurilor publice naționale, iar nu valoarea totală a contractului, respectiv a Actului adițional (inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporționate în raport cu scopurile vizate). Sub un al doilea aspect, atunci când prejudiciul financiar este cuantificabil, corecția poate fi aplicată numai în limitele acestuia și numai în cazul în care consecințele financiare atribuibile neregulii constatate nu se pot evalua cu exactitate se ajunge la aplicarea corecției financiare forfetare (măsura adecvată cea mai puțin constrângătoare). Orientările COCOF 07/0037/03 prevăd în mod expres principiile adoptate pentru Fondul de Coeziune prin Decizia Comisiei C/2002/2871. Or, din actele administrative atacate rezultă că valoarea corecției financiare nu a fost calculată la valoarea contribuției din fonduri europene și fonduri publice naționale, ci la întreaga valoare a actului adițional în cauză, și s-a aplicat o corecție excesivă atât din punctul de vedere al necesității, cât și al naturii și gravității încălcării, precum al prejudiciului financiar suferit, motive pentru care actele atacate trebuie anulate.

Intimata a depus întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, întrucât motivele invocate de care recurenta-reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., fiind practic o reiterare a argumentelor prezentate în fondul cauzei. Excepția nulității a fost respinsă la termenul de juecată din data de 8.10.2020, pentru motivele expuse în încheierea de ședință de la acea dată.

Referitor la critica privind faptul că neregula ar fi fost greșit și neîntemeiat constatată și aplicată, a solicitat înlăturarea ca nefondată, întrucât în mod corect a fost respinsă de prima instanță, recurenta nefiind în măsură să răstoarne concluzia acesteia, ci doar să reitereze argumentele din cererea de chemare în judecată. A prezentat dispozițiile legale și a arătat că reprezentanții instituției au constatat în mod correct că, în fapt, cantitățile suplimentare aferente Actului adițional nr. x reprezintă de fapt diferentele dintre cantitățile estimate în cadrul proiectului tehnic care a stat la baza lansării licitației inițiale și cantitățile reale identificate de părțile implicate după semnarea contractului inițial. Analiza motivelor precizate în Nota justificativă evidențiază faptul ca la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnica a proiectului, care a avut la baza expertize tehnice inițiale, expertize tehnice care nu au constatat situația reala. Viciile de proiectare, modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil.

În ceea ce privește susținerea recurentei ca prin cerințele beneficiarului (specificații tehnice, caiet de sarcini) au fost solicitate lucrări de reabilitare și nu de consolidare, prin Decizia de soluționare a contestației au fost de acord cu interpretarea reclamantei privind noțiunile de reabilitare comparativ cu cele de consolidare/reconstrucție, diferența între aceste tipuri de lucrări fiind clară, însă aceasta interpretare nu demonstrează că recurenta a depus toate diligentele necesare astfel încât cerințele beneficiarului din documentația de atribuire inițială să cuprindă toate lucrările necesare realizării investiției, fără a mai fi necesară efectuarea unor lucrări suplimentare la contractul inițial.

Referitor la justificarea recurentei reclamante privind imprevizibilitatea condițiilor tehnice care au generat lucrări/costuri suplimentare, viciile de proiectare, modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului ethnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, în condițiile în care autoritatea contractantă (recurenta) avea obligația și trebuia să se asigure că specificațiile tehnice precizate în documentația de atribuire a contractului inițial sunt reale, motiv pentru care se reține în mod justificat că la baza majorării valorii contractului de lucrări nr. x/19.04.2012 a stat cu certitudine insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

Analiza motivelor precizate în Nota justificativa nr. x/02.12.2015 evidențiază faptul că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, care a avut la bază expertize tehnice inițiale, expertize tehnice care nu au constatat situația reală. Activitatea de verificare a proiectului/contractului în cauză a fost realizată prin prisma respectării de către Autoritatea de Management POS Mediu a legislației în materie, iar motivele de fapt și de drept regăsite în actele administrative contestate sunt temeinic și legal expuse, în deplină concordanță cu dispozițiile legale, sens în care susținerile recurentei referitoare la faptul că neregula a fost greșit și nejustificat constatată și aplicată sunt neîntemeiate.

Susținerea recurentei reclamante privind încălcarea principiului proporționalității este nefondată. Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.07.2016 a fost emisă în baza O.U.G. nr. 66/2011, pentru acest cest tip de neregulă, conform punctului 24 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013)9527 transpus în legislația națională prin punctul 3 secțiunea Implementarea contractului, Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, este aplicabilă o corecție forfetară de 100% din valoarea contractelor suplimentare, care poate fi diminuată la 25% în cazul în care totalul valorii contractelor care se referă la lucrări, bunuri și servicii suplimentare (formalizate sau nu în scris), atribuite fără respectarea dispozițiilor directivelor, nu depășește pragul de 50% al contractului inițial, corecția/reducerea putând fi redusă la 25% din valoarea contractului suplimentar, după cum în mod corect s-a întâmplat și în speță.

Referitor la susținerea recurentei reclamante potrivit căreia nu se probează prejudiciul creat de abaterea invocată, învederează că prin neregula săvârșită s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat. Deși a fost invocat, nu au fost expuse concret motive pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentința recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, susțineri pe care instanța să le analizeze și care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., privind încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, este nefondat pentru următoarele considerente:

Între Autoritatea de Management POS Mediu și S.C. A. S.A., în calitate de beneficiară, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/08.04.2011 privind implementarea proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în Județul Mureș", cod SMIS 20495. În vederea implementării acestui proiect, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit, prin procedura de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări nr. x/19.04.2012 "Reabilitarea stației de epurare linia nămolului Tg-Mureș, județul Mureș" MS - TM - YB - 01.

Autoritatea contractantă a încheiat actul adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/19.04.2012, prin care au fost atribuite lucrări suplimentare la contract și s-au adus modificări contractului, și anume s-a modificat "Prețul contractului de la 27.986.521,78 RON fără TVA la 28.678.405,10 RON fără TVA", iar Punctul 2 din acordul contractual și propunerea antreprenorului - formularul 29 au fost actualizate.

Ca urmare a controlului desfășurat în baza Suspiciunii de neregulă nr. 148/378/26.01.2016 întocmită de către Direcția Coordonare Verificare Achiziții Publice - Serviciul Conformitate Achiziții Publice din cadrul Autorității de management pentru POS Mediu, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 63.095/22.07.2016 s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr. x/28.12.2015 la contractul de lucrări nr. x/19.04.2012, reprezentând suma de 172.970,83 RON fără TVA (691.883,32 RON x 25%).

S-a constatat că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, că proiectul tehnic a avut la bază expertize tehnice inițiale, care nu au constatat situația reală, iar viciile de proiectare, modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, autoritatea contractantă avea obligația și trebuia să se asigure că specificațiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale.

Reclamanta a formulat contestație administrativă, respinsă prin Decizia nr. 74379/31.08.2016, iar împotriva Notei de constatare și a Deciziei de soluționare a contestației a formulat cererea de chemare în judecată respinsă prin sentința recurată.

Motivul de recurs privind faptul că neregula a fost greșit și nejustificat/neîntemeiat constatată și aplicată este nefondat.

A susținut recurenta, în ceea ce privește imprevizibilitatea lucrărilor, că a avut în vedere degradarea și erodarea construcțiilor în timp, efectuând și expertize prin metode nedistructive, însă lucrările suplimentare apărute reprezintă vicii ascunse și se încadrează întocmai cerințelor formulate de către legiuitor, acestea fiind fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, în pofida investigațiilor tehnice anterior efectuate. A invocat interpretarea și aplicarea greșită a legii, deoarece lucrările suplimentare care fac obiectul Actului adițional nr. x/2015 reprezintă fenomene fizice neprevăzute, respectiv condiții tehnice, care nu au putut să fie prevăzute, faptul că evenimentele imprevizibile din discuție au apărut in cazul lucrărilor care vizează reabilitări la construcțiile tehnologice existente, aflate in funcțiune.

Înalta Curte reține că procedurile de atribuire a contractului de achiziție publică erau expres prevăzute și reglementate de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare incidentă în cauză (în prezent abrogată). Conform art. 18, acestea sunt: a) licitația deschisă, procedură la care orice operator economic interesat are dreptul de a depune oferta; b) licitația restrânsă, procedură la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura, urmând ca numai candidații selectați să aibă dreptul de a depune oferta; c) dialogul competitiv, procedură la care orice operator economic are dreptul de a-și depune candidatura și prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidații admiși, în scopul identificării uneia sau mai multor soluții apte să răspundă necesităților sale, urmând ca, pe baza soluției/soluțiilor, candidații selectați să elaboreze oferta finală; d) negocierea, procedură prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidații selectați și negociază clauzele contractuale, inclusiv prețul, cu unul sau mai mulți dintre aceștia; negocierea poate fi: negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare; negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare; cererea de oferte, procedura simplificată prin care autoritatea contractantă solicită oferte de la mai mulți operatori economici.

Pentru stabilirea corecției financiare aplicate reclamantei prin Nota de constatare nr. 63.095/22.07.2016 au fost avute în vedere dispozițiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

Dispozițiile legale prevăd, așadar, posibilitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, condițiile prevăzute.

H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexele la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, în Anexă, partea I, lit. A), VII)I, prevede că Noțiunea de "circumstanțe neprevăzute" trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situații pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau a condițiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu), suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului neputând fi considerată o "circumstanță imprevizibilă".

De asemenea, dispozițiile Ordinului nr. 543 din 4.06.2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice prevăd, la capitolul II, subcapitolul 1, ce se înțelege prin modificarea substanțială a contractului de achiziție publică.

Potrivit alin. (1), modificarea substanțială a dispozițiilor unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice, iar conform alin. (2), din jurisprudența Curții Europene de Justiție, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanțial diferit față de cel încheiat inițial, o modificare fiind considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial. Potrivit alin. (3), prin excepție de la cele anterior menționate, o modificare substanțială nu necesită derularea unei proceduri de achiziție competitivă dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Cap. II pct. 3 prevede, dacă modificarea este substanțială, că autoritatea contractantă trebuie să reoferteze contractual, iar Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012 menționează faptul că orice modificare substanțială a termenilor inițiali ai contractului (nu neapărat a prețului) este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat, pentru a evita afectarea condițiilor inițiale ale competiției. Condițiile inițiale ale competiției nu se referă doar la preț, ci, de asemenea, la multe alte elemente (de exemplu, caracteristici ale bunurilor/serviciilor/lucrărilor achiziționate, volumul lucrărilor, durata acestora etc.), iar autoritățile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanțele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare în cazul modificărilor substanțiale au fost îndeplinite. Cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", s-a precizat că această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă, exemplificând cu dezastre naturale, noi cerințe rezultate din adoptarea de noi reglementări legislative, condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului sau a avizelor care au stat la baza aprobării proiectului tehnic etc.

Cap. V pct. 8 precizează că trebuie analizate cu mare atenție și actele adiționale care se încheie în timpul implementării contractului, deoarece (cu excepția cazului prevăzut la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, modificări substanțiale determinate de circumstanțe imprevizibile) nu sunt permise modificări substanțiale fără aplicarea unei proceduri competitive.

În raport de toate aceste dispoziții, este evident faptul că circumstanțele imprevizibile au un caracter de excepție, sunt determinate de situații care nu puteau fi anticipate și sunt independente de voința sau acțiunile părților, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini. Se referă în mod obiectiv la situații pe care o autoritate contractantă diligentă este în imposibilitate să le prevadă (de exemplu, cerințe noi rezultate din adoptarea unei noi legislații europene sau naționale sau condiții tehnice care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigațiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condițiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu, dezastre naturale).

Din toate dispozițiile prezentate rezultă că suplimentarea lucrărilor, bunurilor și serviciilor determinată de o insuficientă pregătire tehnică a proiectului nu poate fi considerată ca fiind o "circumstanță imprevizibilă", că planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorilor de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, că autoritățile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanțele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare în cazul modificărilor substanțiale au fost îndeplinite.

Pârâtul a constatat că la baza majorării valorii contractului de lucrări x/19.04.2012 a stat insuficienta pregătire tehnică a proiectului, în fapt cantitățile suplimentare aferente Actului adițional nr. x reprezentând diferențele dintre cantitățile estimate în cadrul proiectului tehnic care a stat la baza lansării licitației inițiale și cantitățile reale identificate de părțile implicate după semnarea contractului inițial, că proiectul tehnic a avut la bază expertize tehnice inițiale care nu au constatat situația reală, iar viciile de proiectare, modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, autoritatea contractantă având obligația să se asigure că specificațiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale. Pentru aceste motive, s-a constatat că procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 252 lit. j), în lipsa unor circumstanțe imprevizibile, a fost aleasă și utilizată în mod eronat de către autoritatea contractantă.

A invocat recurenta faptul că în Nota justificativă nr. x/02.12.2015, aferentă Actului adițional nr. x/2015, consultantul/inginerul FIDIC a subliniat și a susținut caracterul imprevizibil al evenimentelor care au generat extinderile de timp.

Instanța de fond a ținut seama de faptul că în Nota justificativă nr. x/02.12.2015 s-a menționat caracterul imprevizibil al evenimentelor, în sensul că "Lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului Gravitațional 1, se încadrează în condiții fizice imprevizibile, ce nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un Antreprenor cu experiență, până la data depunerii ofertei și astfel, nu fac parte din contract. Antreprenorul nu a avut la dispoziție o expertiză tehnică detaliată care să prezinte deficiențele structurale ale obiectului Concentratorul Gravitațional nr. 1, obiect aflat în funcțiune la data elaborării Studiului de fezabilitate, a caietului de sarcini și a ofertei tehnico-financiare a Antreprenorului. Acest obiect nu a putut fi scos din funcțiune pentru efectuarea unei expertize detaliate, deoarece a fost necesară menținerea acestora în funcțiune pentru asigurarea funcționării în condiții optime a stației de epurare".

În mod corect a observat, însă, faptul că, din cauza unor vicii de proiectare, constatarea condițiilor tehnice invocate de reclamantă nu s-a făcut mai devreme, ci numai în timpul execuției lucrărilor, cu toate că reclamanta avea obligația să depună diligențele necesare, astfel încât documentația inițială să cuprindă toate lucrările necesare realizării investiției fără a mai fi necesare efectuarea unor lucrări suplimentare la contractul inițial, prin urmare modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil. De asemenea, în mod corect a apreciat că degradarea, erodarea unor construcții sunt fenomene obișnuite, comune, previzibile, care nu au caracter extraordinar, iar reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, al cărei obiect de activitate constă, între altele, și în întreținerea construcțiilor tehnologice aflate în funcțiune, ar fi trebuit să cunoască și să ia în calcul posibilele degradări ale structurilor în cauză datorate fenomenelor naturale normale, îngheț-dezgheț, stării de folosință îndelungată a acestora, vechimii.

Susține recurenta că instanța de fond a admis susținerea că beneficiarul trebuia să prevadă toate problemele și viciile ascunse ale acestor structuri existente, încă din faza de Studiu de fezabilitate, însă este în eroare, întrucât nu a avut nicio responsabilitate în privința pregătirii proiectului, în Caietul de sarcini fiind prevăzute lucrări de reabilitare estimate și prevăzute in Studiul de fezabilitate întocmit de o terță parte, angajată de către Ministerul Mediului in anul 2007, contract în care nu a fost parte, însă, fiind beneficiarul investiției, avea obligația să se conformeze. De asemenea, susține că acest contract de lucrări este un contract tip FIDIC Galben, având ca obiect proiectarea și execuția lucrării de către antreprenor, prin urmare nu poate răspunde de eventualele vicii de proiectare sau insuficienta pregătire tehnică a proiectului.

Susținerile recurentei sunt nefondate, în condițiile în care, astfel cum s-a observat în Nota de constatare, în chiar Caietul de sarcini aferent contractului de lucrări nr. x/19.04.2012, vol. 3, secțiunea A, Cerințele Beneficiarului, la punctul 9.4 - Deficiențe în procesul existent, sunt menționate toate deficiențele structurale și ale echipamentelor care trebuie luate în calcul de ofertanți, inclusiv informații referitoare la concentratoarele gravitaționale (Nam - 03 Structura concentratoarelor gravitaționale de nămol prezintă tencuieli deteriorate pe suprafețe extinse. Radiereul înclinat a fost deteriorat de echipamentul mecanic existent, formându-se șanțuri concentrice. Rigola de colectare a supernatantului prezintă neetanșeități la îmbinarea elementelor prefabricat, Nam - 04 Racloarele au o uzură fizică avansată atât în privința componentei de raclare cât și al sistemului de antrenare, Nam - 05 Sistemul de distribuire a nămolului, lamele deversoare sunt într-o stare de coroziune avansată), ceea ce confirmă faptul că autoritatea contractantă deținea informații referitoare la starea construcțiilor și echipamentelor ce fac obiectul contractului de lucrări nr. x/19.04.2012, contrar susținerile formulate în Nota justificativă nr. 5723/TM/Cl/02.12.2015, conform cărora lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 1 se încadrează la condiții fizice imprevizibile deorece nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experiență, până la data depunerii ofertei. În aceste împrejurări, în mod corect s-a concluzionat de instanța de fond că reclamanta trebuia și putea să prevadă și să se asigure că specificațiile tehnice precizate în documentația de atribuire a contractului inițial sunt reale, fapt cate exclude incidența noțiunii de "circumstanțe imprevizibile".

În același sens s-a constatat în ceea ce privește Nota justificativă nr. x/02.12.2015, precum și Nota justificativă nr. x/06.01.2014, referitoare la lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 2, în mod similar cu lucrările de reconstruire/consolidare a Concentratorului 1, în ceea ce privește susținerile din Notele justificative nr. x/02.12.2015, nr. y/02.12.2015 și nr. 3226/TM/11.09.2014 pentru emiterea unui Act adițional privind majorarea valorii contractului în urma revendicării de costuri pentru plata lucrărilor suplimentare și imprevizibile la Fermentatorul de nămol nr. 3 și la Fermentatorul de nămol nr. 4, și a unui act adițional pentru prelungirea duratei de execuție a contractului, apreciindu-se că nu se demonstrează caracterul imprevizibil al acestor lucrări și că viciile de proiectare, modificarea soluției tehnice, modificarea și completarea proiectului tehnic nu pot fi asociate caracterului imprevizibil, iar autoritatea contractantă avea obligația și trebuia să se asigure că specificațiile tehnice precizate în caietul de sarcini sunt reale.

Susține recurenta că deficiențele tehnice prezentate se încadrează la prevederile Sub-Clauzei 4.12 Condiții fizice imprevizibile din Condiții generale de Contract și Condiții speciale de contract și nu puteau fi prevăzute în mod rezonabil de către un antreprenor cu experiență, până la data depunerii ofertei, astfel că rezultă caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare în cauză, în sensul că nu avea cum să se prevadă la faza pregătirii proiectării faptul că, în etapa de realizare efectivă a lucrărilor, nu vor putea să apară astfel de situații neprevăzute, cu atât mai mult cu cât aceste obiective au rămas funcționale și trebuia să rămână astfel, cu continuitatea asigurării serviciilor.

Susținerile sunt nefondate, având în vedere, în primul rând, definirea noțiunii de circumstanțe imprevizibile din actele normative expuse anterior, la care se raportează dispozițiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în al doilea rând chiar semnificația invocată de recurentă, care face trimitere la ceea ce nu putea fi prevăzut în mod rezonabil de către un antreprenor cu experiență.

De asemenea, invocă recurenta Scrisoarea MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, care prevede că "înainte de a trece la orice fel de modificare a cerințelor inițiale ale unui contract, autoritățile contractante vor stabili dacă modificarea avută în vedere este, raportat la circumstanțele specifice ale contractului, substanțială sau nu", că o modificare a unui contract va fi considerată substanțială atunci când este îndeplinit unul dintre următoarele criterii: a) modificarea introduce condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura inițială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidați decât aceia inițial selectați sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant; b) modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului c) modificarea extinde considerabil aria de acoperire a contractului la produse, servicii sau lucrări neacoperite inițial; susține că niciuna dintre condițiile enumerate nu este îndeplinită, motiv pentru care suplimentarea efectuată prin Actul adițional nr. x/28.12.2015 nu poate fi considerată a fi o modificare substanțială.

Recurenta omite, însă, că neregula constatată și sancționată de pârât constă în aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în lipsa îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege, în lipsa unor circumstanțe imprevizibile, precum și cele menționate în continuare în Scrisoarea MARKT/C3/EP/kr (2012) 677516, și anume faptul că, dacă în urma acestei analize, modificarea avută în vedere nu este substanțială, autoritatea contractantă o poate implementa printr-o procedură de negociere fără publicarea unui anunț de parti