ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5149/2019

Ședința publică din data de 30 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 06 iulie 2016, pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 1 din 06.01.2016 și a Notei de neconformitate nr. x din 05.11.2015, emise de pârât, precum și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 76.317,69 RON, reținută cu titlu de corecție financiară.

Prin sentința civilă nr. 135 din 18 noiembrie 2016, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 135 din 18 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureș, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, cu referire la prima abatere reținută prin nota de neconformitate, reclamantul a susținut că anunțul de participare cuprinde toate cerințele de calificare, acestea regăsindu-se în Secțiunea III: Informații juridice, economice, financiare și tehnice, fiind specificate atât condițiile referitoare la contract, cât și condițiile de participare.

A învederat recurentul-reclamant că interfața SEAP la nivelul anului 2007, la data publicării anunțului de participare, era limitată la un număr de caractere, făcând imposibilă detalierea cerințelor de calificare, aspect de care instanța de fond nu a ținut cont. Cu toate acestea, cerințele au fost expuse, chiar dacă la un nivel minimal, iar anunțul de participare a fost aprobat de ANRMAP fără obiecțiuni. În acest context, a arătat recurentul, nu se poate susține o încălcare a principiului transparenței, reglementat de art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, instanța de fond reținând în mod greșit că nu au fost respectate standardele minime de detaliere.

Referitor la aplicarea dispozițiilor art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul-reclamant a susținut că acest text de lege a suferit modificări, iar varianta în vigoare la data publicării anunțului de participare nu prevede o restricție referitoare la punerea la dispoziția operatorilor economici a documentației de atribuire, condiționată de plata unui preț. Obligația punerii la dispoziție, în mod gratuit, a documentației de atribuire a fost introdusă în legislație prin O.U.G. nr. 19/2009, act normativ neaplicabil în speță.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere reținută prin nota de neconformitate, reclamantul a susținut că cerințele de calificare privitoare la existența unei cifre medii de afaceri, pe ultimii trei ani, mai mare sau egală cu valoarea de 2.300.000 RON și solicitarea experienței profesionale similare, dovedită prin cumularea valorii a maxim trei contracte, sunt motivate corespunzător prin Nota justificativă nr. x din 16.03.20107 și urmează recomandările Ordinului nr. 155/2006, prin care s-a aprobat Ghidul pentru atribuirea contractelor de achiziție publică. Autoritatea contractantă s-a raportat la complexitatea lucrărilor și a condițiilor în care vor fi executate, precum și la valoarea estimată a lucrărilor, considerând că, pentru a avea siguranța unei execuții calitative și în timp util, este necesară selectarea unei societăți cu experiență în domeniu și capacitate financiară suficientă pentru a executa lucrările fără solicitarea unei plăți în avans.

Recurentul-reclamant a susținut că solicitarea unei cifre de afaceri medii anuale nu era considerată restrictivă de legiuitor la data demarării procedurii, aspect probat de împrejurarea că nu au fost depuse, de către agenții economici interesați, solicitări de clarificări ori contestații la procedură. Dimpotrivă, arată recurentul, cerințele sunt relevante și nu au caracter disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică, fiind respectate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la cerința privind prezentarea certificatului de calitate ISO 9001, fără sintagma "sau echivalent", reclamantul a solicitat instanței de recurs să aibă în vedere inexistența vreunei clarificări sau contestații, precum și faptul că a fost asigurată o concurență reală în cursul derulării procedurii. De asemenea, a susținut că, dacă ar fi fost depusă o ofertă cu un document echivalent, aceasta nu ar fi fost respinsă, ca neconformă.

Ca un ultim argument, recurentul-reclamant a susținută că prevederile Ordinului nr. 155/2006 referitoare la nivelul experienței similare aveau caracter de recomandare, iar nu de obligativitate.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 21 aprilie 2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate în fața instanței de fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește chestiunea litigioasă vizând caracterul suficient al cerințelor de calificare menționate în cuprinsul anunțului de participare publicat în interfața SEAP, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile formulate de reclamant, prima instanță reținând în mod corect existența unei nereguli, constând în neasigurarea publicității adecvate și a încălcării principiului transparenței.

În conformitate cu dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile Anexei 1 pct. 20-21 din H.G. nr. 925/2006, anunțul de participare la licitația deschisă trebuie să cuprindă, printre altele, informații cu privire la criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Întrucât în cuprinsul Anunțului de participare nr. x/19.03.2007, nu au fost menționate cerințele minime de calificare, acestea fiind precizate în fișa de date a achiziției, ca parte a documentației de atribuire, instanța de control judiciar constată că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului de furnizare în condiții adecvate de competiție. Astfel, în anuțul de participare sunt omise criterii de calificare referitoare la depunerea bilanțului contabil și a contului de profit și pierderi la 31.12.2006, înregistrate și vizate de organele fiscale, la prezentarea cifrei de afaceri, conform Formularului nr. 5 și a listei principalelor contracte de execuție în ultimii cinci ani, conform Formularului nr. 9, precum și cele privitoare la depunerea declarației privind echipamentele tehnice, utilaje și instalații, conform Formularului nr. 11 și a declarației privind efectivele medii anuale ale personalului tehnic de specialitate și de asigurare a calității, prezentarea de CV-uri și calificări din care să rezulte experiența în domeniul tehnic de specialitate și de asigurare a calității.

Argumentul recurentului-reclamant vizând numărul limitat de caractere care puteau fi inserate în interfața SEAP, în câmpul aferent cerințelor de calificare, nu este de natură a justifica neîndeplinirea obligației instituite de lege, în condițiile în care, la data inițierii procedurii de atribuire, exista posibilitatea utilizării prescurtărilor în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de Sistemul Electronic de Achiziții Publice (SEAP). Pe de altă parte, astfel cum corect a sesizat instanța de fond, deși spațiul aferent publicării anunțurilor de participare era redus, reclamantul nu a utilizat tot spațiul pus la dispoziție de aplicația SEAP, argument pe care recurentul-reclamant nu l-a contestat în cadrul prezentului recurs.

Cunoașterea criteriilor minime de calificare de la data la care a fost publicat anunțul de participare este esențială pentru ofertanți, întrucât le asigură posibilitatea de a aprecia dacă se califică sau nu pentru respectiva procedură și de a decide dacă vor participa sau nu la procedura de achiziție publică. Importanța cunoașterii criteriilor minime de calificare se desprinde și din prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare.

În ceea ce privește modalitatea de obținere a documentației de atribuire de către operatorii economici interesati, recurentul-reclamant a invocat dispozițiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunțului de participare, care prevedeau posibilitatea perceperii unui preț pentru punerea la dispoziție a documentației. Este de necontestat că legislația specifică permitea comunicarea documentației contra cost, însă, în speța de față, publicarea unui anunț de participare care nu cuprindea cerințele minime de calificare, coroborat cu alegerea, de către autoritatea contractantă, a unei modalități de comunicare a documentației condiționată de plata unui preț [deși exista posibilitatea publicării, în format electronic, gratuit, a documentației de atribuire, conform art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006], a condus la o restricționare nejustificată și nerezonabilă a accesului persoanelor interesate la procedura de achiziție publică.

În ceea ce privește argumentele recurentului-reclamant referitor la aprobarea, fără obiecțiuni, a anunțului de participare de către ANRMAP, Înalta Curte reține că aceste susțineri nu prezintă relevanță în raport de competențele autorităților nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, cu atribuții în constatarea neregulilor și stabilirea corecțiilor financiare. Independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competențele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuții în domeniu.

Ca atare, nici atribuțiile instanței de judecată, învestită cu examinarea legalității actelor administrative emise de pârât în exercitarea activității de verificare, nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziția adoptată de ANRMAP cu privire la procedura de achiziție publică analizată în speță.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a stabilit în mod corect că reclamantul nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat, astfel, principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cel de-al doilea set de critici formulate de reclamant privește greșita apreciere de către instanța de fond a caracterului restrictiv al cerințelor de calificare vizând capacitatea tehnică a ofertanților, astfel cum au fost reținute prin Nota de neconformitate nr. x din 05.11.2015, referitoare la: prezentarea unor lucrări similare, cu o valoare egală sau mai mare decât 2.300.000 RON, care pot proveni din cumularea valorilor aferente a cel mult trei contracte similare; prezentarea certificatului de calitate ISO 9001, fără specificarea sintagmei "sau echivalent".

Ca o primă observație, instanța de control judiciar reține că recurentul-reclamant face o confuzie între cerința de calificare referitoare la capacitatea economică și financiară ("cifra medie de afaceri pe ultimii 3 ani să fie egală sau mai mare decât 2.300.000 RON"), față de care intimatul-pârât nu a reținut existența unei nereguli și cerința de calificare referitoare la capacitatea tehnică ("experiența similară privind contractele de lucrări executate să fie mai mare sau egală decât 2.300.000 RON", dovedită prin cumularea valorilor a maxim trei contracte similare), care a făcut obiectul notei de neconformitate și a aplicării reducerii procentuale de 10% din valoarea contractului de lucrări. Pe cale de consecință, Înalta Curte constată că toate argumentele recurentului, privitoare la caracterul legal al cerinței de calificare referitoare la dovedirea unui anumit cuantum al cifrei de afaceri, sunt străine cauzei.

În ceea ce privește cerința de calificare referitoare la experiența profesională anterioară, Înalta Curte reține că dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească."

Raportat la specificul contractului de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Totodată, dispozițiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanți a capacităților tehnice:

"(2) Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorității contractante (...)."

Aceste dispoziții au fost transpuse în legislația națională prin dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunțate, iar din lecturarea tuturor textelor de lege precitate, Înalta Curte constată că nici în legislația națională și nici în legislația europeană nu este specificat un criteriu de selecție și calificare privitor la prezentarea unui număr maxim de contracte similare, având o anumită valoare, stabilită arbitrar de către autoritatea contractantă.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare pornește de la dispozițiile legale naționale și comunitare, instanțele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea unor cerințe de calificare referitoare la experiența contractuală/profesională anterioară prin prezentarea unui număr maxim de contracte, a căror valoare, individuală sau cumulată, stabilită de autoritatea contractuală (2.300.000 RON) depășește chiar valoarea estimată a contractului de achiziție publică (1.900.000 RON), nu poate fi considerată o măsură legală și proporțională.

În egală măsură, cerința de calificare referitoare la prezentarea certificării ISO 9001, fără mențiunea "sau echivalent", conduce la restricționarea accesului la procedură a operatorilor economici care dețin certificări similare, reprezentând și o încălcare a prevederilor art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

Deși dreptul de apreciere al autorității contractante în stabilirea unor criterii de selecție și calificare, prin raportare la specificul și complexitatea contractului de achiziție publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispozițiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar și prin dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor."

În cauza de față, Înalta Curte constată că dreptul recurentului-reclamant de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depășirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricționarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziție publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenția autorităților cu atribuții de control în domeniu și/sau prin intervenția instanței de judecată. O altfel de interpretare ar conduce la recunoașterea unui drept absolut în favoarea autorității publice și la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 ar rămâne fără efect, iar autoritățile publice nu ar mai putea fi sancționate pentru încălcările legii.

În ceea ce privește caracterul justificat al formulării unor cerințe restrictive de către autoritatea contractantă, Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiate, argumentele recurentului-reclamant, constatând că stipularea cerinței privitoare la dovedirea experienței profesionale similare, prin prezentarea a maxim trei contracte de lucrări similare, în valoare mai mare sau egală cu 2.300.000 RON, s-a realizat fără o justificare clară și concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din cuprinsul Notei justificative nr. x din 16.03.2007 rezultă că cerința restrictivă a fost motivată prin raportare la prevederile Ordinului nr. 155/2006, la valoarea estimată a lucrărilor și la complexitatea și condițiile în care vor fi efectuate lucrările. Or, în ceea ce privește prevederile Ordinului nr. 155/2006, instanța de control judiciar constată că acestea nu diferă de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât nu pot constitui o justificare pertinentă a instituirii unor cerințe de calificare derogatorii, iar simpla raportare generică la "complexitatea lucrărilor" sau la "valoarea estimată" nu este suficientă pentru aplicarea unui regim special. Întrucât cerințele de calificare sunt derogatorii de la dispozițiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de față. O justificare generală, superficială, formală, echivalează în realitate cu lipsa justificării cerinței cu caracter restrictiv, fiind corecte considerentele instanței de fond sub acest aspect.

În fine, printr-o ultimă critică formulată de recurentul-reclamant, s-a susținut, drept criteriu de stabilire a caracterului nerestrictiv a cerințelor de calificare, lipsa solicitărilor de clarificare și a contestațiilor formulate de către participanții la procedură împotriva acestor cerințe specifice.

Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, întrucât caracterul restrictiv al unor cerințe de calificare și selecție nu se apreciază în funcție de conduita juridică/procesuală a participanților la procedură. Caracterul restrictiv se apreciază de autoritatea de control și, în final, de către instanța de judecată, în funcție de dispozițiile legale incidente, iar nu în raport de exercitarea de către participanții la procedură a dreptului de a contesta criteriile de calificare și selecție impuse de autoritatea contractantă.

Pentru considerentele expuse anterior, Înalta Curte, în acord cu opinia instanței de fond, apreciază că cele două cerințe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal și nefiind justificate de natura, obiectul și complexitatea contractului.

În consecință, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureș împotriva sentinței civile nr. 135 din 18 noiembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 30 octombrie 2019.