ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 541/2016

Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată reclamanta A. Județul Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. București, anularea Deciziei nr. 246 din 30 octombrie 2013 pronunțată în soluționarea contestației împotriva Notei de Constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2013, precum și a acestei Note.

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 97 din 19 mai 2014 Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de A. a Județului Suceava, în contradictoriu cu B. București.

Cererea de recurs; Împotriva sentinței civile nr. 97 din 19 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. a Județului Suceava a declarat recurs. Recursul este întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În motivarea recursului reclamanta reiterează afirmațiile din contestația formulată împotriva actului administrativ de sancționare, respectiv faptul că au fost întrunite toate condițiile pentru derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește gleturile, se arată că în urma decopertării pereților de tencuială, executată ulterior emiterii ordinului de începere a lucrărilor la obiectivul de investiție, s-a constatat faptul că zidăria din cărămidă (localizată astfel în spatele tencuielii de glet) avea un grad ridicat de umezeală, fapt care a impus aplicarea unui alt tip de glet decât cel inițial prevăzut de proiectantul lucrări. Imprevizibilitatea lucrărilor suplimentare, reieșite din aplicarea altui tip de gleturi la pereți și tavane, este rezultatul și a armonizării ulterioare atribuirii contractului de lucrări, a legislației naționale în domeniul sănătății, astfel s-a impus utilizarea acelor materiale, care nu au fost solicitate în caietul de sarcini al achiziției de lucrări, dar care se impunea a fi puse în operă. Această situație nu putea fi prevăzută la data întocmirii proiectului tehnic. Proiectul tehnic nu a fost posibil a se fundamenta nici în expertize cu măsuri distructibile asupra părților din construcție, în condițiile în care aceasta era în exploatare la momentul întocmirii proiectului. Referitor la șapa autonivelantă, se apreciază că lucrările suplimentare au constat în refacerea instalațiilor încorporate în pardoseli aplicate în cadrul unor reparații curente dispuse de administrația spitalului ulterior întocmirii proiectului tehnic și chiar încheierii contractului de finanțare, astfel că situația creată nu putea fi prevăzută la data întocmirii documentației, deoarece este ulterioară acestuia, deci este o situație de imprevizibilitate. Dacă aceste situații ar fi fost cunoscute, cu siguranță ar fi fost introduse în listele de cantități de lucrări din cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări, iar aprecierea care a determinat aplicarea corecției nu ar fi existat. Recurenta consideră că situația/starea de fapt care a determinat aplicarea procedurii de negociere pentru executarea lucrărilor suplimentare, a apărut după întocmirea proiectului tehnic și chiar după derularea procedurii inițiale de atribuire a contractului de lucrări.

Apărările formulate în cauză; Intimatul B. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs; În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 30 septembrie 2015, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs; Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin Nota de Constatare a Neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 20 august 2013, în urma verificărilor efectuate cu referire la actul adițional la contractul din 11 august 2010, încheiat de recurenta-reclamantă, prin procedura negocierii directe fără publicarea unui anunț de participare, cu SC C. SRL Suceava, recurentei i s-au aplicat corecții financiare de 25% calculate la valoarea contractului de 36.693,89 lei cu T.V.A., respectiv de 2.201,63 lei. Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice au constat în încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; - în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice." Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare și de asemenea să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare. Conform Dispoziției de șantier din 04 noiembrie 2010: ,,5. Gleturi la pereți și tavane; În proiectul tehnic a fost prevăzută refacerea tencuielilor drișcuite la pereți. Tencuielile drișcuite, datorită tehnologiei sunt permeabile și nu corespund din punct de vedere al normativelor privind proiectarea și verificarea construcțiilor spitalicești apărute ulterior prin armonizarea normativelor romanești cu normele Uniunii Europene.

Șapă autonivelantă; La momentul desfacerii pardoselilor s-a constatat că instalațiile termice și electrice ce au fost realizate ulterior întocmirii proiectului (printr-un proiect de modernizare efectuat de spital din alte surse de finanțare) nu sunt realizate ca în proiectul inițial al clădirii, proiect ce a stat la baza pozării instalațiilor noi. Prin scoaterea acestor instalații termice și electrice dezafectate în vederea executării instalației propuse aferente proiectului în derulare, s-au deteriorat pardoselile existente, atât stratul suport cât și șapa." Urmare a verificărilor efectuate, s-a constatat faptul că, potrivit notei justificative din 07 ianuarie 2011, valoarea estimată a fost de 37.779,70 lei fără T.V.A. Procedura selectată fiind cea de negociere fără publicarea unui anunț de participare, criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut". Ulterior, recurenta-reclamantă a încheiat contractul de lucrări din 11 august 2010 cu SC C. SRL, Suceava. În timpul derulării contractului de lucrări au fost constatate diferențe între documentația de execuție și realitatea din teren. Astfel, potrivit notei justificative privind necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare din 07 ianuarie 2011, în baza art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a prevăzut realizarea lucrărilor suplimentare, conform dispoziției de șantier pentru obiectivul "Instalații termice climatizare/ventilație" nr. 1 din 29 septembrie 2010 și a dispoziției de șantier pentru obiectivul "Tavane și gleturi la pereți" din 04 noiembrie 2010. Recurenta-reclamantă a argumentat caracterul imprevizibil a acestor lucrări prin faptul că, în urma demolărilor, desfacerilor prevăzute pentru etapa de început a lucrărilor de execuție s-au constatat atât degradări care fac imposibilă utilizarea soluției tehnice propuse inițial de proiectant, cât și faptul că realitățile din teren diferă oarecum de ceea ce se regăsește în documentația tehnică, motiv pentru care, de comun acord cu antreprenorul, dirigintele de șantier și proiectantul, s-au elaborat dispoziții de șantier care conțin note de renunțare și note de comandă suplimentare. În vederea achiziționării lucrărilor suplimentare, recurenta a încheiat actul adițional nr. 1 în valoare de 36.693,89 lei fără T.V.A. Aplicabilitatea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă. Autoritatea contractantă se poate prevala de această procedură numai dacă este îndeplinită următoarea condiție : „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză." Din analiza notei justificative rezultă că proiectul tehnic și detaliile de execuție au fost elaborate fără a avea la bază informații reale despre starea clădirii supuse modernizării. Serviciile de proiectare nu au fost suficient de documentate și nu a fost efectuată o expertiză judicioasă care să permită relevarea stadiului real al clădirilor supuse modernizării. S-a constatat astfel că lucrările menționate puteau în mod rezonabil să fie evidențiate prin efectuarea expertizei tehnice. Potrivit Dispoziției din 29 septembrie 2010, în faza de proiectare s-a constatat faptul că au fost executate lucrări de reparații la instalația de încălzire, inclusiv înlocuirea corpurilor de încălzire și a coloanelor instalației de încălzire, deci recurenta nu poate invoca necunoașterea acestor lucrări ulterioare elaborării proiectului tehnic, întrucât a fost beneficiarul acestora. Astfel, s-a constatat că, în lipsa unei documentații tehnice complete, recurenta nu a putut întocmi o documentație de atribuire adecvată caracterului specific dat de modernizarea unei clădiri cu destinația de ambulatoriu de specialitate, aceasta fiind întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile. Înalta Curte, în acord cu cele reținute de instanța de fond constată că recurenta-reclamantă nu a actualizat documentația tehnică aferentă proiectului, în concordanță cu noile realități din teren survenite ca urmare a altor lucrări efectuate după elaborarea proiectului sau pentru că nu au făcut sondaje la data elaborării acestuia. De asemenea, în baza actualizării documentației tehnice, se putea întocmi și caietul de sarcini care urma sa stea la baza atribuirii contractului de lucrări suplimentare. Deci, lucrările menționate puteau fi evidențiate în mod rezonabil prin efectuarea expertizei tehnice la momentul demarării lucrărilor de reabilitare a clădirii, astfel încât să fie luate în calcul și toate elementele ce țin de justificarea dispozițiilor de șantier. În condițiile în care documentația tehnică nu era completă, la achiziționarea contractului de lucrări inițial, recurenta trebuia să întocmească o documentație de atribuire adecvată, prin care să informeze ofertanții asupra acestui fapt, precum și asupra voinței autorității contractante de a completa proiectul și de a mări valoarea contractului, după caz. Înalta Curte constată că alegerea procedurii de achiziție de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe de asemenea imprevizibile, încălcându-se principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Prin urmare, instanța de control judiciar apreciază că în mod corect s-a reținut că au fost încălcate și prevederile art. 20 alin (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă, dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. În ceea ce privește existența unui prejudiciu, potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) și art. 9 alin. (22), din contractul de finanțare și ale art. 2 alin. (1) lit. c) și lit. d) din H.G. nr. 759/2007, încălcarea de către autoritatea contractantă a obligației de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice (...) conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecții financiare conform legislației în vigoare, ceea ce constituie o neregulă așa cum este definită de art. 2. pct. 7 din Regulamentul (CE) al consiliului, nr. 1083/2006. Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ, fiind nefondat. 7. Temeiul legal al soluției instanței de recurs; Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.