ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2700/2015

Decizia nr. 2700/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. 1685/59/2011 reclamanta SC „A.” SRL a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, anularea Adresei nr. 82509 din 20 octombrie 2011, obligarea ministerului la acordarea către reclamantă a finanțării nerambursabile de 14.808.050 RON și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 505 din 24 septembrie 2012 Curtea de Apel Timișoara a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

Prin cererea înregistrată sub nr. 8191/30/2011 pe rolul Tribunalului Timiș reclamanta SC „A.” SRL a formulat o nouă acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, obligarea pârâtului la plata sumei de 11.626.809 RON reprezentând prejudiciul suferit ca urmare a refuzului la plată a finanțării nerambursabile cuvenite în baza Contractului de finanțare nr. 38 din 19 noiembrie 2009.

Tribunalul Timiș, prin Sentința civilă nr. 82 din 7 februarie 2012, a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Timișoara care la rândul său a declinat competența în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal prin Sentința civilă nr. 14 noiembrie 2012.

Prin încheierea din 22 februarie 2013 Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a dispus conexarea Dosarului nr. x/30/2011 la Dosarul nr. y/59/2011.

La 23 noiembrie 2012 în Dosarul nr. y/59/2011, după înregistrarea pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta și-a precizat acțiunea și a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri la plata sumei de 5.481.264,47, actualizată cu indicele de inflație, reprezentând plata respinsă la cererea de rambursare pentru cheltuielile eligibile făcute conform Contractului de finanțare nr. 38 din 19 noiembrie 2009 în termen de 30 de zile de la pronunțarea hotărârii, obligarea pârâtului la plata unei penalități de 150 RON pe zi întârziere până la aducerea la îndeplinire a hotărârilor de la rămânerea definitivă a sentinței și la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 1164 din 1 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal au fost respinse ca neîntemeiate cererea introductivă și cererea conexă formulate de reclamantă.

În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că SC „A.” SRL a beneficiat de finanțare nerambursabilă pentru proiectul „Centrale electrice de mică putere (CHEMP) situate în bazinul râului Sebeș (zona Muntele Mic), Județul Caraș-Severin", în baza Contractului de finanțare nr. 38 din 19 noiembrie 2009 proiect ce viza construcția a 5 microhidrocentrale de mică putere în bazinul râului Sebeș, zona Muntele Mic din județul Caraș-Severin.

Prin prezenta acțiune, așa cum a fost precizată, reclamanta contestă refuzul pârâtei de a achita suma de 5.481.264,47 RON, reprezentând finanțare respinsa, după cum urmează:

a. suma de 5.066.867,04 RON (60% din 8.444.778,40 RON) reprezentând cheltuieli eligibile conform Contractelor nr. 369 din 25 mai 2010 și nr. 379 din 31 mai 2010 încheiate cu B. SRL;

b. suma 46.180,11 RON (60% x 1.539.337,14 x 5%) reprezentând corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2012, încheiat cu C. AS;

c. suma de 209.155,28 RON (60% x 6.971.842,82 x 5%) reprezentând corecție financiară din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului de Lucrări nr. 284 din 29 aprilie 2010;

d. suma de 159.062.04 (60% x 3.181.240,77 RON x 5%) reprezentând deducere aferentă corecției financiare de 5% din valoare sumelor aprobate la plată aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2010, încheiat cu C. AS.

1.Referitor la respingerea rambursării sumei de 5.066.867,04 RON aferente Contractelor de furnizare încheiate nr. 369 din 21 mai 2010 și nr. 379 din 31 octombrie 2010 încheiate cu B. SRL, Curtea a constatat că în mod întemeiat a stabilit pârâtul ca s-au încălcat obligațiile asumate prin contractul de finanțare, întrucât nu a fost respectată procedura de achiziție și a fost modificata soluția tehnica.

Conform Contractului de finanțare încheiat cu SC A. SRL, Anexa 7 Norme interne de achiziții, capitolul 1 - Domeniu de aplicare, beneficiarul privat avea obligația respectării O.U.G. nr. 34/2006 dacă se încadrează în art. 9 lit. c) și c

1

), sau a normelor interne parte a contractului de finanțare dacă se încadrează în condițiile-cumulative precizate, pentru contractele de lucrări, furnizare sau servicii. Totodată, potrivit acelorași dispoziții contractuale nerespectarea instrucțiunilor de achiziție atrage neeligibilitatea cheltuielilor aferente. Potrivit capitolului 3.1 - Programarea achiziției - este interzisă divizarea unui contract în mai multe contracte distincte de valoare mai mică în vederea încadrării sub pragurile stipulate de prezentele instrucțiuni.

Deși reclamanta susține că valoarea cumulată a celor două contracte este de 1.985.000 euro, fiind inferioară pragului stabilit prin contract, acela de 2.000.000 euro, este de subliniat că pentru a se analiza incidența dispozițiilor citate din Contractul de finanțare, precum și a prevederilor art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006, este necesară raportarea la valoarea estimată și nu la valoarea efectivă, rezultată în urma semnării contractelor.

Or, pentru Contractul de furnizare nr. 369 din 25 mai 2010, valoarea estimată de beneficiar pentru achiziție a fost de 1.321.457,78 euro, iar pentru Contractul de furnizare nr. 379 din 31 mai 2010, valoarea estimată a achiziției este de 700.000 euro, fiind evident că prin cumularea valorilor estimate se depășește pragul valoric de 2.000.000 euro.

Cât privește natura contractelor anterior menționate, s-a constatat că, deși dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006 exclud din câmpul lor de aplicare contractele de furnizare, fiind aplicabile exclusiv contractelor de lucrări și de servicii, prevederile Anexei 7 la Contractul de finanțare includ contractul de furnizare în categoria contractelor pentru care beneficiarul avea obligația de a urma procedura achiziției prin licitație publică, în cazul în care valoarea estimată a contractului este mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro.

În ceea ce privește modificarea soluției tehnice, pârâta a reținut că, deși beneficiarul ar fi trebui să achiziționeze un număr de 5 turbine, în urma verificărilor efectuate s-a constatat achiziționarea unui număr de 10 hidroagregate. Conform caietului de sarcini transmis potențialilor ofertanți tipul de turbine a fost lăsat la latitudinea ofertanților, deși prin studiul de fezabilitate era stabilită soluția tehnică, soluție tehnică acceptată în urma selecției Proiectului spre finanțare. În studiul de fezabilitate anexat cererii de finanțare se prevedea achiziția unui anumit tip de turbină.

Având în vedere faptul achiziționarea unui alt tip de turbină, precum și faptul că în loc de 5 hidroagregate (un hidroagregat este format dintr-o turbină și un generator) au fost achiziționate 10 astfel de echipamente fără acceptul OIE/AM și fără încheierea unui act adițional, pârâta a considerat neeligibile cheltuielile de achiziție și pentru acest motiv.

Sub acest aspect, reclamanta a arătat că așa cum a explicat pârâtului prin adresa Nota de clarificare nr. 595 din 21 iunie 2011 și nr. 599 din 30 iunie 2011, dintr-o regretabilă eroare materială a fost menționat în caietul de sarcini un număr de 5 turbine. Având în vedere faptul că acesta (caietul de sarcini) a fost întocmit pentru trei centrale hidroelectrice de mică putere (CHEMP) Cuntu, Sebeșel 1 și Sebeșel 2 și că, fiind vorba doar de trei locații, față de memoriul tehnic al caietului de sarcini este evident că sunt necesare doar 3 turbine și nu 5 cum în mod eronat s-a menționat în caiet.

Indiferent de cauza menționării în caietul de sarcini a numărului de 5 turbine, curtea a constatat că neeligibilitatea cheltuielilor de achiziție se impune a fi menținută, în raport de încălcarea condițiilor contractuale privitoare la procedura urmată pentru desfășurarea achiziției.

Dar pârâta a constatat că „oferta depusă de SC C. AS declarată admisibilă, ar fi trebuit declarată inacceptabilă, conform art. 36, alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât ofertantul nu a prezentat cazierul judiciar" și a fost aplicată „o corecție de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată, în temeiul pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, pârâta a reținut că în urma procedurii anterior menționate reclamanta a încheiat contractul de achiziție atât cu C. AS cât și cu un terț, neparticipant la procedură, SC C. SA, facturile prezentate la rambursare fiind emise de această din urmă societate.

În ceea ce privește invocarea principiului neretroactivității prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea corecțiilor financiare reclamantei, față de argumentele aduse de pârâtă, instanța de fond a apreciat că acest act normativ nu se aplică retroactiv, acest act ajutând uniformizarea aplicării sancțiunilor la nivel național, nu sancționează fapte noi necunoscute de către beneficiar anterior intrării în vigoare a acestui act normativ și că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 nu fost aplicabile procedurilor desfășurate de reclamantă anterior intrării actului normativ în vigoare, împrejurare ce rezultă din conținutul art. 66 al O.U.G. 66/2011, potrivit cărora “Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Însă, așa cum a susținut și pârâta, aceasta nu înseamnă că anterior adoptării O.U.G. nr. 66/2011, autoritățile de implementare a proiectelor cu finanțare nerambursabilă nu aveau posibilitatea de a stabili corecții financiare pentru abaterile constatate, nivelul acestor corecții fiind neprecizat în legislația internă.

S-a precizat că, în conformitate cu Ghidul Comisiei din 29 noiembrie 2007 COCOF 07/0037/03 pentru stabilirea corecțiilor financiare, statele membre au nu numai dreptul dar și obligația de a efectua corecțiile financiare, în cazul abaterilor constatate, fiind recomandată autorităților responsabile din statele membre să urmărească aceleași criterii și aceleași bareme pentru a corecta abaterile detectate, prevăzute în Anexa Ghidului și că, faptul că pârâta a aplicat o corecție de 5%, corespunzătoare abaterii prevăzute de art. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, nu presupune constatarea unei abateri ce nu era reglementată anterior adoptării ordonanței citate și nici aplicarea retroactivă a legii, cât timp autoritatea pârâtă era în drept să aplice corecția financiară și în lipsa reglementării interne.

Față de criticile reclamantei referitoare la aplicarea corecțiilor financiare, curtea a constatat că prin încheierea succesivă a actelor adiționale, perioada de execuție propusă de SC D. SA și în baza căreia a fost desemnată ofertant câștigător, s-a prelungit de la 6 luni la 18 luni.

Propunerile de modificare a termenului de execuție, chiar în împrejurările în care ofertantul SC D. SA a invocat condiții meteo nefavorabile, însușite de reclamantă prin semnarea actelor adiționale, reflectă o încălcare a principiului tratamentului egal, în contextul în care criteriul aplicat pentru atribuirea contractului a fost termenul de execuție, astfel că în mod întemeiat a dispus pârâta aplicarea corecției financiare, pentru derularea contractului cu încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut în Anexa 7 Norme interne de achiziții la Contractul de finanțare.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC „E.” SRL și a solicitat, în principal, modificarea în tot a sentinței recurate și admiterea cererii de chemare în judecată și a cererii conexe, astfel cum au fost precizate, iar, în subsidiar, casarea sentinței recurate în temeiul art. 312 alin. (3) C. proc. civ. și trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanțe, obligarea intimatului - pârât la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezenta cauză.

După o scurtă prezentare a situației de fapt, în motivele de recurs s-a arătat că sentința este nelegală și netemeinică.

În ceea ce privește rambursarea sumei de 5.066.867,04 RON aferentă Contractelor de finanțare nr. 369 din 25 mai 2010 și nr. 379 din 31 mai 2010 încheiate de reclamanta SC „A.” SRL cu SC B. SRL pentru nerespectarea procedurii de achiziție publică, recurenta a arătat că sentința atacată este pronunțată cu aplicarea greșită a legii, mai exact a prevederilor art. 1 și 31 din Anexa nr. 7 la Contractul de finanțare nr. 38/2009 coroborate cu dispozițiile art. 969 C. civ., raportat la art. 3 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 4/2005 privind regimul valutar, fiind incident motivul de recurs precizat de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

S-a apreciat de către recurentă că, în mod nelegal, instanța de fond a reținut că valoarea cumulată a celor două contracte de finanțare depășește suma de 2.000.000 euro, deși valoarea cumulată a acestora este de fapt de 1.726.549,51 euro.

Recurenta a arătat că, în baza prevederilor art. 3.1 din Anexa nr. 7 la contractul de finanțare nr. 38/2009, a procedat la calcularea valorii estimate pentru încheierea contractelor de achiziție, în vederea determinării procedurii ce va fi urmată pentru încheierea acestora, fiind întocmită Nota nr. 261 din 26 aprilie 2010 prin care s-a indicat suma de 4.652.060,00 RON, ceea ce reprezintă la cursul de 1 euro = 4,1186 RON, suma de 1.129.524,6 euro și Nota nr. 294/30 aprilie 2010 prin care s-a stabilit valoarea estimată la 2.464.280,00 RON iar aceasta recalculată la un curs de 1 euro=4,1276 RON, reprezintă 597.024,91 euro, cele două valori estimate cumulate fiind de 1.726.549,51 euro, sumă inferioară pragului de 2.000.000 euro care atrăgea aplicarea procedurii instituită de O.U.G. nr. 34/2006.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că a apreciat că valoarea cumulată a celor două contracte depășește 2.000.000 euro întrucât a folosit valoarea estimată exprimată în euro prevăzută în Studiul de fezabilitate întocmit la 1 septembrie 2008, la un curs valutar de 1 euro = 3,5204 RON fără a ține cont de faptul că normele de raportare a întregului proiect trebuie să fie moneda națională RON.

Pentru că nicăieri în cuprinsul art. 1 și art. 31 din Anexa nr. 7 la Contractul de finanțare nu este prevăzută data la care trebuie calculat cursul schimbului care trebuie utilizat pentru determinarea valorii estimate a contractului în euro, ar fi aplicabil, susține recurenta, art. 3 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 4/2005.

S-a precizat că valoarea la care s-au încheiat cele două contracte de finanțare este inferioară valorii estimate având în vedere că prețul Contractului de furnizare nr. 379 din 31 mai 2010 este de 2.464.280 RON, iar prețul Contractului de furnizare nr. 369 din 25 mai 2010 este de 4.523.714 RON, ceea ce înseamnă o valoare totală de 6.987.994 RON, față de valoarea estimată de 7.116.340 RON.

Referitor la respingerea cererii de rambursare pentru motivul că a fost schimbată soluția tehnică s-a considerat de către recurentă că sentința este nelegală și netemeinică, fiind pronunțată cu încălcarea legii, respectiv a prevederilor Art. II.1 din Anexa nr. 1 la Contractul de finanțare nr. 38/2009 și art. 5 alin. (13) și art. 6 lit. A) alin. (2) din Contractul de finanțare nr. 38/2009 coroborate cu dispozițiile art. 969 C. civ., fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

A fost criticată soluția instanței de fond care a reținut că reclamanta a achiziționat 10 microhidroagregate în loc de 5 microhidroagregate și că acest lucru reprezintă o schimbare a soluției tehnice, dar în cazul de față contractul de finanțare a fost încheiat în vederea construirii a 5 microhidrocentrale, fiecare microhidrocentrală fiind definită convențional în cadrul proiectului ca un microhidroagregat iar fiecare microagregat, în funcție de soluția de echipare, poate fi alcătuit dintr-o turbină sau mai multe.

Faptul că pentru fiecare microhidroagregat s-au achiziționat câte două turbine, două cogeneratoare și surse de alimentare nu înseamnă că s-au construit două microhidroagregate ci că s-a construit și s-a pus în funcțiune un singur microhidroagregat echipat cu două turbine, două cogeneratoare și surse de alimentare aferente, astfel că nu se poate spune nicidecum că s-a schimbat soluția tehnică și că în mod nelegal a fost declarată neeligibilă suma în discuție.

Nu se poate reține în sarcina reclamantei o schimbare a soluției tehnice și pentru că în contractul de finanțare nu este definit conceptul de soluție tehnică, în studiul de fezabilitate a fost indicată o soluție de echipare exemplificativă și flexibilă ce putea fi modificată pe parcursul etapei de implementare, iar o modificare a soluției tehnice ar presupune schimbarea avizelor, or, aceste avize nu au fost schimbate.

În ceea ce privește încălcarea art. 5 alin. (13) și art. 6 lit. a) alin. (2) din Contractul de finanțare nr. 38/2009 recurenta a apreciat că instanța de fond a pronunțat sentința cu încălcarea acestora atunci când a apreciat că schimbarea soluției tehnice atrage drept sancțiune respingerea cererii de rambursare a plății deoarece art. 5 alin. (13) din Contract se referă la reducerea proporțională a finanțării nerambursabile, iar retragerea integrală a finanțării se poate dispune, potrivit art. 5 alin. (1)4 din Contract, numai „în cazul în care beneficiarul nu realizează integral indicatorii de realizare asumați prin contract și obiectul proiectului nu este atins”.

S-a susținut de către recurentă că a realizat integral indicatorii asumați prin contract și a atins obiectul proiectului pentru că acesta este în stare de funcționare.

Sentința recurată a fost criticată pentru că nu cuprinde motivele pe care se sprijină în ceea ce privește reținerea faptului că a fost modificată soluția tehnică, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Recurenta a arătat că în considerentele sentinței nu sunt prezentate argumentele care au dus la formarea convingerii în privința schimbării soluției tehnice și prin aceasta a fost încălcat art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. dar și art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În ceea ce privește rambursarea sumelor de 46.180,11 RON și 159.062,04 RON aferentă Contractului de finanțare nr. 236 din 21 aprilie 2010 încheiat de SC „A.” SRL cu C. As

- referitor la lipsa cazierului judiciar și încheierea contractului de finanțare cu SC C. SA s-a arătat că sentința atacată este pronunțată cu aplicarea greșită a art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 devenind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. deoarece recurenta-reclamantă nu era obligată să respecte procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 pentru încheierea Contractului de finanțare nr. 236/2010 întrucât valoarea estimată a contractului era sub pragul de 2.000.000 RON.

Împrejurarea că reclamanta a dorit să apeleze la procedura prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 nu poate duce, susține recurenta, la sancționarea sa pentru nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, întrucât aplicarea lor nu este obligatorie.

Chiar dacă s-ar reține incidența prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 s-a precizat că nu a încălcat cerințele impuse de aceste acte normative cu ocazia licitației pentru atribuirea contractului având în vedere că din opisul documentelor prezentate de C. As reiese că a fost depus cazierul judiciar al operatorului în original și, mai mult, societatea a transmis declarațiile privind eligibilitatea și declarațiile privind neîncadrarea în situațiile prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 care suplineau lipsurile privind cazierul judiciar, astfel că nu se poate reține încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2004 și, în mod greșit, s-au aplicat corecții financiare.

În ceea ce privește motivul respingerii cererii de rambursare a plății pentru că „reclamanta a încheiat contractul de achiziție publică atât cu C. As, cât și cu un terț, neparticipant la procedură, SC C. România SA, facturile prezentate la rambursare fiind emise de această din urmă societate” s-a considerat că aceasta este netemeinică pentru că nu a solicitat rambursarea plății pentru facturi emise de SC C. România SA ci doar pentru facturi emise de C. As.

S-a menționat că a încheiat contractul de finanțare cu partea care a câștigat licitația, C. As și, alături de aceasta, societatea subsidiară din România SC C. România SA, iar ulterior C. As și-a cesionat drepturile și obligațiile din contract către aceasta din urmă.

b) Referitor la aplicarea corecției financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011 s-a apreciat că sentința recurată este pronunțată cu aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și a Ghidului Comisiei COCOF 07/0037/03, devenind astfel incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. deoarece:

- contractul de finanțare și contractul de furnizare au fost încheiate la data de 19 noiembrie 2009 și, respectiv, în data de 21 aprilie 2010, deci anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

- în lipsa încadrării faptei pentru care i s-a aplicat sancțiunea într-unul din punctele prevăzute de COCOF este nelegală sancționarea cu aplicarea corecților financiare.

În ceea ce privește rambursarea sumei de 209.155,28 RON aferentă Contractului de furnizare nr. 236 din 25 aprilie 2010 încheiat de SC „A.” SRL cu SC D. SA s-a arătat că sentința recurată este pronunțată cu aplicarea greșită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și a Ghidului COCOF 07/0037/03 fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

a) referitor la modificarea termenului de execuție s-a precizat că prevederile art. 3.3 din Anexa nr. 7 la Contractul de finanțare nr. 38/2009 permit modificarea contractelor de achiziție, iar în speță modificarea termenului de execuție prin actele adiționale la Contractul de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2010 a avut loc din cauza condițiilor meteo nefavorabile și a lucrărilor suplimentare justificate care au trebuit executate.

b) sentința este nelegală fiind dată cu aplicarea greșită a art. 2.2 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru că instanța de fond a reținut încălcarea acestui articol dar, în fond, a concluzionat că s-a încălcat principiul tratamentului egal, care este însă prevăzut de art. 24 din O.G. nr. 66/2011.

A fost criticată soluția instanței de fond pentru că nu s-a pronunțat cu privire la cererea sa de probatorii prin care a solicitat administrarea probei cu expertiza contabilă și interogatoriu, probe utile, pertinente și concludente lămuririi situației de fapt și de drept dedusă judecății.

După examinarea motivelor de recurs a dispozițiilor legale incidente în cauză, ÎCCJ va admite recursul declarat de reclamanta SC „A.” SRL pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită, ca urmare a precizărilor făcute, cu acțiunea reclamantei prin care a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Economiei la plata sumei de 5.481.264,47 RON actualizată cu indicele de inflație și la plata penalităților pe zi de întârziere.

Această sumă se compune din:

- suma de 5.066.867,04 RON (60% din 8.444.778,40 RON) reprezentând cheltuieli eligibile conform Contractelor de furnizare nr. 369 din 25 mai 2010 și nr. 379/31 mai 2010 încheiate de reclamantă cu SC B. SRL;

- suma de 46,180,11 RON reprezentând corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2012 încheiat cu C. As;

- suma de 209.155,28 RON reprezentând corecție financiară din valoarea sumelor aprobate la plată aferentă Contractului de lucrări nr. 284 din 29 aprilie 2010;

- suma 159.062,04 RON reprezentând deducere aferentă corecției financiare de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2010 încheiat cu C. As.

I. În ceea ce privește suma de 5.066.867,04 RON,

Instanța de fond a respins acțiunea apreciind că respingerea rambursării acestei sume este corectă deoarece reclamanta nu a respectat procedura de achiziție publică și a fost modificată soluția tehnică.

Recurenta a criticat această soluție, dar criticile sunt nefondate.

a) referitor la respingerea cererii de rambursare pentru nerespectarea procedurii de achiziție publică, hotărârea instanței de fond nu a fost pronunțată cu aplicarea greșită a legii, așa cum susține recurenta, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Recurenta a invocat încălcarea de către prima instanță a prevederilor art. 1 și art. 3.1 din Anexa nr. 7 la Contractul de finanțare nr. 38/2009 raportate la art. 3 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 4/2005 privind regimul valutar, atunci când a apreciat că valoarea cumulată a celor două contracte de furnizare depășește suma de 2.000.000 euro, deși valoarea acestora ar fi de 1.726.549,51 euro.

Într-adevăr, conform art. 1 din Anexa 7 la Contractul de finanțare, ce vizează Norme interne de achiziții, se prevede că „Beneficiarii care se încadrează în prevederile art. 8 (autorități contractante) sau respectiv în prevederile art. 9 alin. (1) lit. c) și c

1

) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, au obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice”, iar conform art. 3.1 din aceeași anexă „Beneficiarul va stabili achizițiile necesare, calendarul acestora în conformitate cu obiectivele și activitățile proiectului de finanțat din POS CCE și va lua în calcul la estimarea valorii bunurilor/serviciilor/lucrărilor care vor face obiectul achizițiilor, cerințele tehnice aferente prevăzute în cererea de finanțare. În funcție de valoarea estimată se va alege procedura ce urmează a fi aplicată, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare sau prezentele instrucțiunii”.

În raport de aceste prevederi contractuale se impune a se stabili care a fost valoarea estimată a celor două contracte de achiziție pentru a se putea analiza dacă era necesară aplicarea și respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare și chiar a prevederilor contractuale potrivit cărora ”Este interzisă divizarea unui contract în mai multe contracte de valoare mică în vederea încadrării sub pragurile stipulate de lege și de prezentele instrucțiunii”.

În motivele de recurs recurenta a făcut referiri la Notele privind valoarea estimativă a Contractului nr. 261 din 26 aprilie 2010 și nr. 294 din 30 aprilie 2010 din care a rezultat că valoarea estimată a celor două contracte ar fi de 4.552.060,00 RON și respectiv de 2.464.280,00 RON.

Este adevărat că în aceste note de estimare a valorii contractelor de achiziție sunt indicate aceste valori în RON, dar recurenta omite să precizeze că, în aceleași note de estimare, sunt indicate și valorile în euro și chiar cursul euro/leu în raport de care s-au făcut aceste estimări, respectiv 1.321.457,78 euro și 700.000 euro, cursul fiind de 3,5204 RON, curs luat în calcul în secțiunea financiară a proiectului, fără TVA.

Și în documentația de atribuire (Dosar nr. x/59/2011 Curtea de Apel Timișoara) s-a precizat cursul de 3.5204 RON luat în calcul în secțiunea financiară a proiectului.

Prin urmare, nu pot fi reținute susținerile recurentei privind luarea în calcul a cursului lei/euro de la data întocmirii Notelor apreciind valoarea estimată a contractului de achiziție deoarece în contractul de finanțare, în secțiunea financiară, a fost stabilit și acest curs la 3,5204 RON/euro tocmai pentru a evita eventualele fluctuații ale acestui curs și pentru a se stabili, încă de la începutul procedurii de achiziție, dacă se aplică O.U.G. nr. 34/2006.

Acesta este și motivul pentru care în cadrul etapelor procedurii de achiziție estimarea valorii se face la începutul acesteia, iar recurenta a întocmit Notele privind valoarea estimată pentru cele două contracte de achiziție - atât în RON cât și în euro, la un curs de 3,5204, așa cum rezultă din aceste note.

Nu se poate susține că valoarea estimată ar fi alta, în raport de un curs leu/euro pentru ziua întocmirii acestor note, deoarece valorile estimate au fost stabilite chiar de recurentă și ele însumate depășesc pragul de 2.000.000 euro și era obligatorie procedura de achiziție publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

Nu prezintă nicio relevanță în speță prevederile art. 3 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 4/2005 privind regimul valutar ce se referă la faptul că plățile, încasările, transferurile și orice alte asemenea operațiuni între rezidenți, care fac obiectul comerțului cu bunuri și servicii, se realizează numai în moneda națională (RON) deoarece valoarea estimată a contractelor de achiziție publică s-a făcut în RON, dar și în echivalent euro, tocmai pentru a se putea analiza aplicarea sau nu a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în raport de cele prevăzute în Anexa 7 la contractul de finanțare care stabilește, ca unul dintre criterii pentru aplicarea legislației privind achizițiile publice, ca valoare estimată a contractelor să fie mai mare decât echivalentul în RON a 2.000.000 euro.

Chiar dacă în cuprinsul art. 1 și art. 3.1 din Anexa nr. 7 la Contractul de finanțare nu este prevăzută data la care trebuie calculat cursul de schimb care trebuie utilizat pentru determinarea valorii estimate a contractului în euro, totuși în secțiunea financiară a proiectului și în documentația de atribuire a fost stabilit cursul leu/euro în raport de care se face echivalarea valorii contractului în euro, astfel că nu era necesară această precizare în cuprinsul celor două articole, iar acest curs a și fost folosit de recurentă la stabilirea valorii estimate a contractelor de achiziție în cadrul proiectului.

Este lipsit de importanță și faptul că valoarea la care s-au încheiat cele două contracte de furnizare ar fi inferioară valorii estimate întrucât prevederile contractuale impuneau, așa cum s-a arătat, luarea în considerare a valorii estimate a contractului de achiziție pentru a se aplica una din procedurile de achiziție publică prevăzut de legislația în vigoare.

b) în privința respingerii cererii de rambursare pentru că a fost schimbată soluția tehnică, soluția instanței de fond este legală și nu a fost pronunțată cu încălcarea legii și este motivată.

Recurenta a invocat, în susținerea acestui motiv de recurs, prevederile Art. II.1 din Anexa 1 la contract și art. 5 alin. (13) și art. 6 lit. A alin. (2) din contractul de finanțare.

Potrivit art. II.1 din contractul de finanțare recurenta-reclamantă s-a obligat să achiziționeze, să monteze și să pună în funcțiune un număr de 5 bucăți microagregate.

Se încearcă în cadrul motivelor de recurs să se demonstreze că, de fapt, nu a fost schimbată soluția tehnică pentru că microagregatul reprezintă un ansamblu de echipamente necesare pentru punerea în funcție fiind format din două turbine, două cogeneratoare și surse de alimentare aferente.

Însă recurenta nu a putut să demonstreze, de ce, în lipsa unui act adițional la contractul încheiat și contrar celor menționate în studiul de fezabilitate, a achiziționat turbine Pelton și un Banki.

Din corespondența purtată între organul care se ocupa de verificarea modului de implementare a proiectului (Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri - Direcția Generală Energie - Organul Intermediar pentru Energie) și recurenta reclamantă rezultă că încă din aprilie 2011 i s-a sugerat acesteia necesitatea încheierii unui act adițional și chiar recurenta a subliniat că au fost aduse modificări la proiect dar pentru îmbunătățirea funcționării acestor centrale și că, deși inițial s-a optat pentru a se monta turbine tip Banki, câștigătorul licitației furnizează turbine tip Pelton și chiar a propus încheierea actului adițional, urmând ca numărul microagregatelor achiziționate să fie de 10 bucăți.

Susținerile din recurs sunt contrazise, așa cum a arătat și instanța de fond, chiar de precizările făcute de reclamantă în Adresa nr. 595 din 21 iunie 2011 adresată pârâtului referitoare la Nota de clarificare nr. 1 din 15 iunie 2011:

- referitor la numărul de turbine achiziționate s-a comunicat că în caietul de sarcini a fost consemnat în mod eronat un număr 5 și

- că lucrările suplimentare au fost necesare deoarece s-a schimbat soluția de proiectare din tunuri tip Banki în ansambluri cu câte două turbine.

Prin schimbarea tipului de turbină a fost modificat și un indicator de rezultat „Putere instalată” asumat prin contractul de finanțare, respectiv puterea instalată a centralelor a fost de 4019 Kw, față de 4162 Kw cât era înscris în contract, aspect recunoscut și de recurenta-reclamantă, astfel că nu pot fi reținute susținerile recurentei că nu au fost modificați indicatorii de rezultat.

Tot în legătură cu această critică invocată încălcarea art. 5 alin. (13) din Contractul de finanțare potrivit căruia „în situația în care beneficiarul nu realizează integral indicatorii de realizare asumați prin contract, dar obiectul proiectului este atins, finanțarea nerambursabilă acordată va fi redusă proporțional, cu excepția cazurilor temeinic justificate”.

Trebuie însă precizat că pentru cele două Contracte nr. 369 din 25 mai 2010 și nr. 379 din 31 mai 2010 încheiate cu B. SRL a fost respinsă cererea de rambursare numai pentru suma de 5.066.367 RON din totalul de 8.444.778,40 RON nu numai pentru că a fost schimbată soluția tehnică ci și pentru că nu a fost aplicată procedura de achiziție publică așa cum prevede O.U.G. nr. 34/2006, astfel că se constată că au fost aplicate corect prevederile contractuale și au fost respinse numai parțial cheltuielile efectuate în cadrul celor două contracte de achiziție.

Soluția instanței de fond în privința respingerii cererii de rambursare pentru modificarea soluției tehnice a fost motivată, nefiind incident în cauză motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Sentința a fost motivată cu respectarea art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. și art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru că au fost prezentate argumentele pentru care instanța de fond a respins acțiunea reclamantei în această privință, făcându-se referiri atât la documentația întocmită de reclamantă, respectiv la prevederile din caietul de sarcini, cât și la adresele emise de aceasta ulterior.

II. În legătură cu respingerea cererii de rambursare pentru sumele de 46.180,11 RON 159.062,04 RON și 209.155,28 RON soluția instanței de fond este nelegală, fiind dată cu aplicarea greșită a legii, dar nu pentru criticile formulate în recurs ci pentru următoarele considerente:

Așa cum rezultă din actele depuse la dosar, respectiv din întâmpinarea formulată de pârât (fila 31 dosar Curtea de Apel București):

- suma de 46.180,11 RON - reprezintă corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2012, încheiat cu C. AS în temeiul pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cu respectarea prevederilor din H.G. nr. 875 din 31 septembrie 2011;

- suma de 209.155,28 RON - reprezintă corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate aferente Contractului de Lucrări nr. 284 din 29 aprilie 2010 în temeiul pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 stabilită prin Nota de rectificare pentru remedierea unei erori materiale, înregistrate sub nr. 146003 din 7 martie 2012 la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a sancțiunilor financiare înregistrate sub nr. 145831 din 27 februarie 2012;

- suma de 159.062.04 - reprezintă corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate aferente Contractului de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2010, stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 145831 din 27 februarie 2012.

Deși au existat asemenea precizări, instanța de fond a procedat la analizarea legalității și temeiniciei cererii reclamantei, dar fără a se stabili dacă, fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilirea corecțiilor financiare, acesta a fost contestată potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatare și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Nu se poate analiza legalitatea și temeinicia unor corecții financiare decât în procedura prevăzută de acest act normativ, astfel că este nelegală soluția instanței de fond care a analizat sumele ce au fost refuzate la plată și solicitate a fi restituită de reclamantă,dar ce reprezentau corecții financiare, dar fără a se stabili dacă a fost urmată procedura prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

De aceea pentru aceste sume se impune admiterea recursului, casarea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

La rejudecare se va solicita depunerea Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare prin care au fost aplicate corecțiile financiare pentru cele două contracte respectiv, Contractul de furnizare nr. 236 din 21 aprilie 2010 și Contractul de lucrări nr. 284 din 29 aprilie 2010.

Se vor solicita date privind modul de contestare al acestora și pentru verificarea respectării dispozițiilor art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011 ce reglementează contestația împotriva titlurilor de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 66/2011, dar și ale art. 47 și 51 din același act normativ, mai ales că în fața instanței de recurs, odată cu concluziile scrise a fost depusă o contestație înregistrată sub nr. 664 din 12 martie 2012, dar fără a exista dovada înregistrării la autoritatea competentă să o soluționeze.

În baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 va fi admis recursul declarat, va fi casată sentința și va fi trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SC „A.” SRL Timișoara împotriva Sentinței civile nr. 1164 din 1 aprilie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 29 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM