ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1031/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 18 august 2015, reclamanta Academia de Poliție "Alexandru Ioan Cuza" a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice (OIPOSDRU - MECS), anularea Deciziei nr. OI/705/ES din 29 aprilie 2015 privind soluționarea contestației sale formulate împotriva Procesului-verbal nr. x din 2 martie 2015 de constatare a creanțelor bugetare, înregistrate sub nr. x din 31 martie 2015 și, pe cale de consecință, anularea Procesului-verbal nr. x din 2 martie 2015 de constatare a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență emis de pârât și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 115.966,85 RON, reprezentând creanțe bugetare constituite din cheltuieli efectuate de beneficiar în aplicarea contractului, și anularea tuturor actelor administrative emise de pârât pentru punerea în aplicare a actului administrativ atacat.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința nr. 142 din 22 ianuarie 2016, Curtea de Apel București a respins cererea de scutire de la plata taxei judiciare de timbru, ca nefondată.

A admis acțiunea, a anulat Procesul-verbal de constatare a creanțelor bugetare nr. OI/2026/SJCSN din 2 martie 2015 emis de pârât și a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma de 115.966,85 RON, reprezentând creanțe bugetare.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice (OIPOSDRU - MECS) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând modificarea în tot a hotărârii recurate în sensul respingerii acțiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea opțiunii sale procesuale recurenta-pârâtă a susținut următoarele:

O primă critică adusă instanței de fond este aceea că hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, în sensul art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Potrivit dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., hotărârea trebuie să cuprindă în considerente obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția din dispozitiv, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Instanța de fond a anulat prin dispozitivul sentinței recurate actul administrativ întocmit de pârâtă, fără a arăta în considerentele hotărârii motivele de fapt ce au format convingerea instanței în sensul soluției pronunțate prin dispozitiv, prin raportare directă și concretă la probatoriile administrate în cauză ori la dispozițiile de drept material incidente în materie, aprecierile instanței bazându-se în exclusivitate pe susținerile reclamantei, ceea ce încalcă grav atât dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., cât și dispozițiile art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului potrivit cărora fiecare persoană arc dreptul de a fi judecată de o instanță imparțială.

Se mai susține de recurentă că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în sensul art. 488 pct. 6 din C. proc. civ.

Se apreciază că instanța de fond a apreciat greșit prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât din interpretarea logică și gramaticală a prevederilor acestui act normativ, rezultă că aceste termene sunt de recomandare, legea neinstituind în mod expres vreo sancțiune în acest sens.

Referitor la încălcarea dispozițiilor art. 21 alin. (23) din ordonanța mai sus menționată, privind termenul de 90 de zile de efectuare a verificărilor și de emitere a procesului-verbal de constatare a neregulilor, acest articol nu poate fi lecturat singular, ci în conexiune cu celelalte alineate imediat următoare.

Astfel, conform art. 21 alin. (24) din actul normativ menționat, cu modificările și completările ulterioare, "în cazul în care activitatea de verificare vizează mai mulți beneficiari și/sau întreaga perioadă în care, potrivit prezentei ordonanțe de urgență, pot fi luate măsuri de recuperare a creanțelor, precum și în cazuri justificate în care este necesară colaborarea cu alte instituții, termenul de finalizare a activității de verificare prevăzut de alin. (23) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile.

Prin e-mail-ul de răspuns cu nr. 922 din 19 ianuarie 2012, ANI a transmis pârâtei Adresa cu nr. x din 11 septembrie 2012 prin care se comunică "în concluzie, cu referire la solicitările dumneavoastră mai sus menționate, opinăm că în situația în care unele activități de implementare retribuite în proiect sunt coordonate, monitorizate și verificate de către aceleași persoane de natură să genereze un conflict de interese în sensul că persoanele în cauză au un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit clauzelor contractului cofinanțat din Fondul Social european și altor acte normative".

Astfel, instanța nu poate susține faptul că "organul de verificare nu a apreciat în concret, în circumstanțele de fapt ale desfășurării proiectului dacă potențiala imposibilitate de mai sus poate subzista, rezumându-se numai la o apreciere absolută, subiectivă și abstractă", atât timp cât pârâta a solicitat punct de vedere autorității cu competente în constatarea existenței sau inexistenței unui conflict de interese, iar această autoritate a constatat existența acestuia.

Legiuitorul nu a prevăzut expres nicio sancțiune pentru depășirea termenului de 90 de zile și așa cum se reține în jurisprudența națională "în lipsa unei sancțiuni procedurale exprese, instanța nu poate constata eventuala decădere din dreptul de a constata și sancționa abaterile. Atunci când legiuitorul a considerat că sancțiunea aplicabilă urmare a nerespectării termenelor legale este decăderea, a prevăzut în mod expres acest lucru (de ex, art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011)".

Se consideră greșită și aprecierea instanței prin care se constată că regulile în materia conflictului de interese se aplică exclusiv pentru contractele de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Stabilirea legislației aplicabile trebuie făcută în raport cu momentul apariției neregulii, nicidecum în momentul semnării contractului de finanțare. Având în vedere faptul că neregula a fost descoperită după apariția O.U.G. nr. 66/2011, întreaga procedură de constatare a creanțelor bugetare se supune acestui act normativ, invocându-se în acest sens pct. 33 din Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

Astfel, misiunea de control, fiind demarată după apariția O.U.G. nr. 66/2011, se finalizează sub imperiul acestei norme, indiferent de data la care s-a produs neregula.

Instanța nu poate susține faptul că organul de verificare nu a apreciat în concret, în circumstanțele de fapt ale desfășurării proiectului dacă potențiala imposibilitate de mai sus poate subzista, rezumându-se numai la o apreciere absolută, subiectivă și abstractă, atât timp cât pârâta a solicitat punct de vedere autorității cu competențe în constatarea existenței sau inexistenței unui conflict de interese, iar această autoritate a constatat existența acestuia.

Obligația reclamantei privind evitarea situațiilor de incompatibilitate și evitare a conflictului de interese în implementarea proiectelor POSDRU este stipulată în contractul de finanțare încheiat, care la art. 9A pct. (1) prevede "Beneficiarul trebuie să asigure managementul și implementarea proiectului în concordanță cu prevederile acestui contract, ale legislației comunitare și naționale și cu instrucțiunile emise de AM POSDRU, cu maxim de profesionalism, eficiență și în conformitate cu cele mai bune practice în domeniu".

Conform art. 111 alin. (1) din Contractul de finanțare și a Deciziei nr. 53/2010, reprezintă conflict de interese orice situație care împiedică părțile contractante să aibă o atitudine profesională, obiectivă și imparțială sau să execute activitățile prevăzute din prezentul contract într-o manieră profesionistă, obiectivă și imparțială, din motive referitoare la familie, viață profesională, afinități politice sau naționale, interese economice și alte interese.

Mai mult decât atât, art. 52 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului din 25 iunie 2002 privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, prevede faptul că tuturor actorilor financiari le este interzis să ia măsuri de execuție bugetară care pot genera un conflict între propriile lor interese și cele ale Comunităților. Daca survine un astfel de caz, actorul în cauză trebuie să se abțină de la astfel de măsuri și să prezinte situația autorităților competente. Un conflict de interese survine în cazul în care exercitarea imparțială și obiectivă a funcțiilor unui actor în execuția bugetară sau ale unui auditor intern este compromisă din motive care implică familia, viața sentimentală, afinitățile politice sau naționale, interesul economic sau orice alt interes comun cu cel al beneficiarului."

Art. 53b alin. (1) din Regulamentul menționat prevede că atunci când Comisia execută bugetul prin gestionare partajată, sarcinile de execuție sunt delegate statelor membre. Această metodă se aplică în special acțiunilor menționate în partea II titlurile I și II, iar conform alin. (2) lit. c) a aceluiași articol, fără a aduce atingere dispozițiilor complementare incluse în reglementările sectoriale relevante și pentru a se asigura că, în cadrul gestionării partajate, fondurile sunt utilizate în conformitate cu normele și principiile aplicabile, statele membre adoptă toate actele cu putere de lege, actele administrative sau de altă natură, necesare protecției intereselor financiare ale Comunităților. În acest scop, acestea trebuie, în special, să recupereze fondurile plătite necuvenit sau utilizate incorect sau cele pierdute ca urmare a unor nereguli sau erori.

Prin art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resursele proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În ceea ce privește faptul că nu rezultă din conținutul proiectului motivele pentru care să se rețină temeinicia indiciilor privind existența unui conflict de interese, recurenta face trimitere la proiectul procesului-verbal de constatare atacat, din care reiese faptul că, în calitate de manager de proiect, domnul conf. univ. dr. A. își semna propriile rapoarte de activitate pe care le realiza în calitate de expert pe termen lung, precum și faptul că, în calitate de manager de proiect, stabilea locațiile deplasărilor pe care urma să le realizeze în calitate de expert, realizând cele mai multe deplasări pe perioada în care a activat, deci nu se poate vorbi despre inexistența unor interese de natură economică.

Din analiza documentelor referitoare la aspectele mai sus menționate, s-a reținut faptul că domnul conf. univ. dr. A. a fost angajat pentru implementarea proiectului al cărui beneficiar este reclamanta Academia de Poliție "Alexandru Ioan Cuza", prin Convenția Civilă cu nr. 8960/1 din 7 octombrie 2010 și prin Convenția Civilă cu nr. 375339/1 din 16 martie 2011.

Conform fișei postului anexată la C.I.M nr. x din 17 noiembrie 2011, domnul A. se afla în subordinea managerului de proiect.

În această situație, organul de verificare a identificat, în mod obiectiv, atât situația de fapt (avizarea propriei activități), cât și prejudiciul (sumele încasate în baza rapoartelor de activitate și a deplasărilor semnate de către domnul A.).

În acest sens, constatarea instanței că atitudinea conf. univ. dr. A. a fost imparțială și obiectivă, se consideră a fi eronată, venind în contradicție cu dispozițiile regulamentelor europene. Aplicând o astfel de concepție, normele de evaluare a personalului ar trebui înlăturate, urmând a se face analiza obiectivității propriilor evaluări.

Legislația specială reglementează faptul că activitatea de control se finalizează cu emiterea unui titlu de creanță, în cadrul căruia pot fi constatate cheltuieli neeligibile doar cheltuielile rambursate efectiv beneficiarului, iar faptul că validarea la plată a unei cheltuieli de către ofițerul de verificare nu înlătură caracterul neeligibil al acesteia.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare reclamanta intimată Academia de Poliție Alexandru Ioan Cuza a solicitat respingerea recursului pârâtei, apreciind hotărârea instanței de fond ca legală, fiind just anulate actele administrative contestate pentru nerespectarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurenta - pârâtă subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, precum și cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părților.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părțile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanță în pronunțarea soluției, iar instanța ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalității și temeiniciei hotărârii, și considerentele pentru care s-a pronunțat soluția respectivă.

Obligația legală a instanței de a-și motiva hotărârea adoptată are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și punctul de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând, raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată, exigențe apte pentru a susține dreptul la un proces echitabil de care trebuie să se bucure orice persoană.

Aceeași concluzie se desprinde și din jurisprudența consacrată a Curții Europene a Drepturilor Omului, care a statuat că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenție, înglobează, între altele, dreptul părților unui proces de a-și prezenta observațiile pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor. Cu alte cuvinte, art. 6 implică, mai ales, în sarcina "tribunalului", obligația de a proceda la o examinare efectivă a motivelor, argumentelor și cererilor de probă ale părților sub rezerva aprecierii pertinentei acestora" (cauza Van de Hurk c. Țările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în același sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30). Obligația instanței de a răspunde prin motivare la argumentele prezentate de părți este justificată, întrucât "numai prin pronunțarea unei hotărâri motivate poate fi realizat un control public al administrării justiției" (hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001). Din alt punct de vedere, necesitatea motivării hotărârii în sensul indicat de normele imperative ale art. 261 alin. (1) pct. 5 înlătură arbitrariul și face posibil controlul judiciar.

Valorificând aceste considerente teoretice, instanța de control judiciar, contrar celor afirmate de recurenta pârâta recurentă, constată că, hotărârea instanței de fond răspunde cerinței argumentării soluției adoptate, considerentele acesteia conținând analiza complexă și detaliată a motivelor de nelegalitate a actelor administrative contestate, prin valorificarea și diseminarea apărărilor părților împrocesuate.

Pe de altă parte, așa cum s-a reținut în practica consolidată a instanței supreme, judecătorul nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care acestea și-au întemeiat cererile, motivarea unei hotărâri fiind o chestiune de sinteză, de conținut, nu de volum. În condițiile în care instanța de fond și-a prezentat argumentele pentru care a considerat că actele administrative contestate sunt nelegal încheiate și validează astfel criticile de nelegalitate invocate de reclamantă, nu se poate reține absența unei motivări care să susțină soluția pronunțată.

Nici criticile reclamantei întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, nu sunt întemeiate.

Instanța de fond a constatat că procesul-verbal de constatare a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. OI/2026/SJCSN din 2 martie 2015 a fost emis cu depășirea termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, considerat ca fiind un termen imperativ, de decădere, constatare care viciază actul administrativ contestat.

Soluția primei instanțe, de admitere a acțiunii reclamantei și de anulare a procesului-verbal emis de pârâtă, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Potrivit art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

Potrivit alin. (24) al aceleași norme termenul de finalizare a activității de verificare, anterior menționat, poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile în cazuri justificate în care, în scopul verificării, este necesară colaborarea cu alte instituții.

Contrar susținerilor recurentei, acest termen este de decădere, înlăuntrul căruia emitentul procesului-verbal era ținut a emite procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, depășirea acestuia fiind sancționată cu nulitatea acestui act administrativ, conform art. 2545 C. civ.

Normele dreptului administrativ sunt preponderent norme imperative, dispoziția lor fiind stipulată de o manieră imperativă, categorică, deoarece relațiile sociale care fac obiectul reglementării dreptului administrativ se desfășoară în procesul de realizare a puterii, iar art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu face excepție. Corespunzător, termenul reglementat de o asemenea normă, luând în considerare că ne aflăm în sfera dreptului substanțial, nu poate avea decât natura unui termen de decădere de ordine publică.

Împrejurarea că legiuitorul nu a calificat acest termen ca fiind de decădere, este lipsit de relevanță, întrucât natura juridică a unui astfel de termen nu este influențată de calificarea sa expresă de către legiuitor, ci de caracteristicile sale. Odată învestit cu calificarea unui termen legal nenumit, marja de acțiune a interpretului legii este limitată la încadrarea acestuia într-o categorie legală, așa cum rezultă din dispozițiile 2547 C. civ., respectiv calificarea termenului ca fiind de decădere sau de prescripție, dacă în privința primului este o absolută îndoială, iar nu de a translata către o noțiune nejuridică, fără recunoaștere legală.

De altfel, instanța de control judiciar are o îndoială semnificativă în privința compatibilității sintagmei "termen maxim" utilizată de legiuitor în textul normei anterior menționate cu caracterul de recomandare sau de orientare a acestui termen, așa cum se pretinde prin recurs, a cărei interdicție de depășire ar fi numai de îndrumare, privând astfel norma juridică de sancțiune, privită ca un element esențial al structurii sale.

Pe de altă parte, este de relevant că în art. 100 alin. (5) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 este reglementat un termen similar ca natură juridică, înlăuntrul căruia Comisia Europeană este ținută a emite o decizie cu privire la corecția financiară pe care o aplică unui stat membru.

Potrivit acestei art. 100 din Regulament "(1) Înainte de a decide cu privire la o corecție financiară, Comisia deschide procedura informând statul membru în ceea ce privește concluziile sale provizorii și invitând statul membru respectiv să își prezinte observațiile în termen de două luni.

În cazul în care Comisia propune o corecție financiară pe baza unei extrapolări sau a unei rate forfetare, statul membru are posibilitatea să demonstreze, prin examinarea documentelor în cauză, că nivelul real al neregularității este mai mic decât evaluarea Comisiei. În acord cu aceasta din urmă, statul membru poate să limiteze domeniul de aplicare al acestei examinări la o parte sau un eșantion adecvat din documentele în cauză. Cu excepția cazurilor justificate corespunzător, termenul pentru efectuarea acestei examinări nu depășește termenul de două luni după perioada de două luni menționată la primul paragraf.

(2) Comisia ține seama de orice element furnizat de statul membru în termenele menționate la alin. (1).

(3) În cazul în care statul membru nu acceptă concluziile provizorii ale Comisiei, aceasta din urmă îl invită la o audiere pe parcursul căreia cele două părți se străduiesc, în spiritul cooperării fondate pe parteneriat, să ajungă la un acord privind observațiile și concluziile care rezulta din aceasta.

(4) În cazul unui acord, statul membru poate să reutilizeze fondurile comunitare în cauză în conformitate cu articolul 98 alin. (2) al doilea paragraf.

(5) În absența acordului, Comisia decide cu privire la corecția financiară în cele șase luni care urmează datei audierii, ținând seama de toate informațiile și observațiile prezentate pe parcursul procedurii. În cazul în care audierea nu are loc, perioada de șase luni începe în două luni de la data trimiterii de către Comisie a scrisorii de invitație."

În legătură cu natura acestui termen și sancțiunea aplicabilă în cazul depășirii lui, Curtea de justiție a Uniunii Europene a fost invitată a se pronunța de mai multe ori în conflictele juridice dintre statele membre și Comisie.

Cu titlu de exemplu, în cauza C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a statuat, cu luarea în considerare a jurisprudenței sale anterioare, următoarele:

"113 În ceea ce privește, mai exact, sancțiunea nerespectării de către Comisie a termenului stabilit pentru a adopta o decizie de corecție financiară, Curtea a statuat, la punctul 102 din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-192/13 P, EU:C:2014:2156), și din Hotărârea din 4 septembrie 2014, Spania/Comisia (C-197/13 P, EU:C:2014:2157), că, contrar susținerilor Comisiei, împrejurarea că reglementarea pertinentă a Uniunii nu prevede în mod expres că, în cazul nerespectării termenului stabilit pentru adoptarea unei decizii de corecție financiară, Comisia nu mai poate adopta o astfel de decizie este lipsită de pertinență, dat fiind că prevederea unui termen în cadrul căruia trebuie adoptată o decizie de această natură este prin ea însăși suficientă.

115 . Ulterior, această jurisprudență a fost confirmată în mai multe rânduri de către Curte, astfel cum reiese în special din Hotărârea din 22 octombrie 2014, Spania/Comisia (C-429/13 P, EU:C:2014:2310), din Hotărârea din 4 decembrie 2014, Spania/Comisia (C-513/13 P, nepublicată, EU:C:2014:2412), din Hotărârea din 24 iunie 2015, Germania/Comisia (C-549/12 P și C-54/13 P, EU:C:2015:412), precum și din Hotărârea din 24 iunie 2015, Spania/Comisia (C-263/13 P, EU:C:2015:415).

De asemenea, în cauza C-192/13 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, C.J.U.E. a apreciat în legătură cu termenul în discuție:

Luând în considerare că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de conduită în aceeași materie cu a Regulamentului (CE) NR. 1083/2006, că reglementările în discuție sunt similare, considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene redate în precedent sunt aplicabile mutatis mutandis și în cauza de față.

Prin urmare, se poate concluziona că este contrar principiului general al bunei guvernări, principiului legalității și securității juridice ca durata unei proceduri de corecții financiare să fie lăsată la atitudinea autorității de management, prin prevederea unui termen fără sancțiune juridică pentru adoptarea unui act administrativ cu importante implicații în patrimoniul beneficiarului fondurilor nerambursabile.

În concluzie, procesul-verbal de constatare a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. OI/2026/SJCSN din 2 martie 2015 emis cu depășirea termenului prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este nelegal, iar hotărârea instanței de fond care-l anulează este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

Reținerea acestui motiv de nelegalitate este suficientă pentru anularea actelor administrative contestate, astfel că instanța de control judiciar nu va mai analiza și celelalte apărări.

2.3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, soluția adoptată de judecătorul fondului este legală, astfel că, pentru menținerea ei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ca nefondat recursul exercitat de pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Respinge recursul formulat de Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educației Naționale împotriva Sentinței nr. 142 din 22 ianuarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 28 februarie 2019.

OPINIE SEPARATĂ

Redactată în temeiul art. 398 alin. (2) C. proc. civ.

Prima instanță a admis acțiunea formulată de reclamanta Academia de Poliție "Alexandru Ioan Cuza", a anulat procesul-verbal de constatare a creanțelor bugetare nr. OI/2026/SJCSN din 2 martie 2015 și a obligat pârâtul Organismul Intermediar Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - OIPOSDRU - MECS să restituie reclamantei suma de 115.966,85 RON reprezentând creanțe bugetare, pentru următoarele motive:

- actul administrativ atacat a fost emis cu nerespectarea termenului imperativ de 90 zile reglementat de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011;

- regulile în materia conflictului de interese se aplică exclusiv pentru contractele de finanțare încheiate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 30 iunie 2011;

- în speță, nu sunt îndeplinite condițiile legale pentru existența unui conflict de interese.

Prin recursul formulat de pârâta Direcția Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale și Cercetării Științifice, s-au invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., respectiv nemotivarea hotărârii primei instanțe și aplicarea greșită a disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a prevederilor art. 70, art. 71, art. 79 alin. (1) lit. c), alin. (2) și (3) din Legea nr. 161/2003, art. 9A pct. (1), art. 111 alin. (1) din contractul de finanțare, prevederile art. 52, 53b) alin. (1) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995.

Opinia majoritară ce a condus la pronunțarea Deciziei nr. 1031 din 28 februarie 2019, a considerat că sunt nefondate criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., aduse hotărârii instanței de fond.

Opinia separată subscrie la considerentele prin care s-au respins ca nefondate motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cu privire la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. am considerat necesar să îmi exprim o poziție diferită în raport de cea majoritară, după cum urmează:

Potrivit disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de contestare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26).

În condițiile prevăzute la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 zile.

Prin Decizia nr. OI/705/ES din 29 aprilie 2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva procesului-verbal de constatare a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. OI/2026/SJCSN din 2 martie 2015 s-a respins susținerea contestatoarei, motivându-se că nerespectarea disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 este abatere, ce va fi avută în vedere la evaluarea personalului.

Așadar, pentru neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, în termenul prevăzut de 90 zile, cu posibilitate de prelungire încă 90 de zile, personalul găsit vinovat va fi sancționat administrativ.

Așadar, termenul maxim trebuie avut în vedere cu ocazia analizei activității personalului care are în competență verificarea obiectivelor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și nu ca un termen imperativ care conduce la anularea actului.

Această concluzie se desprinde din analiza textelor legale sus-menționate de unde rezultă că, termenul de 90 zile nu este perceput ca o condiție esențială a validității/legalității actului.

Nerespectarea termenului nu atrage nelegalitatea actului, avându-se în vedere că nu există și nici nu a fost invocată de către parte vreo vătămare în acest sens.

În plus, atunci când legiuitorul O.U.G. nr. 66/2011 a înțeles să arate care este sancțiunea în ipoteza nerespectării unui termen a arătat în mod expres acele situații incidente.

Astfel, contestația administrativă se formulează în termen de maximum 30 de zile, iar sancțiunea nerespectării termenului este decăderea, potrivit art. 47 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2014.

Decizia asupra contestației, potrivit art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 se emite în termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii.

Cu privire la termenul de 30 de zile, jurisprudența Înaltei Curți este constantă, în sensul că termenul este de recomandare și nu conduce la anularea actului, în lipsa dovedirii unei vătămări.

Avându-se în vedere că în instanța de contencios administrativ se contestă decizia de soluționare a contestației și este inadmisibilă cererea prin care se solicită anularea procesului-verbal/notei de constatare, fără a se parcurge procedura administrativă, consider că nerespectarea termenului de 90 zile pentru emiterea procesului-verbal de nereguli nu conduce la anularea actului premergător deciziei de soluționare a contestației și, implicit, a acestei decizii, ci poate reprezenta doar o abatere administrativă a personalului în cauză.

Prin opinia majoritară s-a preluat însă susținerea conform căreia nerespectarea termenului de 90 zile este sancționată cu anularea procesului-verbal de constatare a creanțelor bugetare, invocându-se totodată jurisprudența CJUE din cauzele C-140/15 P Comisia Europeană - Regatul Spaniei, care a fost confirmată și prin hotărâri ulterioare.

Se susține în opinia majoritară că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme de conduită în aceeași materie cu Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, că reglementările în discuție sunt similare, iar considerentele CJUE din hotărârile enumerate sunt aplicabile mutatis mutandis și în cauza de față.

Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, are ca obiect stabilirea normelor generale de reglementare ale celor trei fonduri, dar fără a aduce atingere dispozițiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr. 1080/2006, ale Regulamentului (CE) nr. 1081/2006 și ale Regulamentului (CE) nr. 1084/2006 (art. 1 alin. (1)).

Regulamentul stabilește principiile, normele de parteneriat, de programare, de evaluare, de gestionare, inclusiv financiară, de supraveghere și de control, pe baza unei repartizări a responsabilităților între statele membre și Comisie (art. 1 alin. final).

Când se constată o neregularitate, Regulamentul stabilește, în primul rând, obligația statelor membre să ia măsuri și să procedeze la corecțiile financiare necesare.

Există la art. 99 din Regulament și obligația Comisiei de a proceda la aplicarea corecțiilor financiare, dar numai în anumite situații, expres prevăzute la art. 99 alin. (1) lit. a) - c), iar aceste corecții se aplică statelor membre, ținând seama de natura sistemică a neregularității.

Pentru această din urmă situație, în conținutul Regulamentului nr. 1083/2006 este prevăzută procedura de urmat (art. 100), unde se prevede un termen de 6 luni pentru emiterea deciziei comisiei cu privire la corecția financiară aplicată.

Cu referire la art. 100 din Regulament, hotărârile CJUE prezentate în considerentele opiniei majoritare au statuat, în esență, că "decizia în litigiu nu a fost în mod valabil adoptată și trebuie, în consecință, să fie anulată", ca urmare a emiterii acesteia peste termenul de 6 luni prevăzut la art. 100.

Potrivit opiniei majoritare, hotărârile CJUE, deși au fost date cu referire la obligațiile Comisiei în situația în care aplică corecții financiare unui stat membru, acestea sunt incidente și în dosarul analizat, astfel că judecătorul este obligat să țină seama de ele.

Contrar acestei opinii, pornind inclusiv de la prevederile art. 101 din Regulamentul nr. 1083/2006, conform cărora aplicarea unei corecții financiare de către Comisie nu aduce atingere obligației statului membru de a proceda la recuperarea sumelor acordate nelegal, consider că statul membru are posibilitatea ca, pentru recuperarea ajutorului nerambursabil să emită, pe plan național, norme de procedură diferite de cele care îi incumbă Comisiei.

Statul membru are dreptul să stabilească termene proprii, în acord cu sistemul de drept aplicabil și cu ceea ce îi este specific, iar natura juridică a acestora se interpretează în conformitate cu prevederile legale naționale și jurisprudența dezvoltată de instanțele judecătorești.

Statele membre au obligația să respecte dispozițiile legale din regulamente dacă acestea i se adresează.

De asemenea, jurisprudența CJUE nu poate privi normele de procedură internă, iar o instanță de judecată nu poate aplica mutatis mutandis, norme din cadrul unor Regulamente - hotărâri ale CJUE care nu au o aplicabilitate directă în speța dedusă judecății.

În plus, jurisprudența ÎCCJ - SCAF este în sensul opiniei separate, putând fi exemplificată Decizia nr. 2153 din 24 mai 2018.

Față de acestea, consider că motivul de nelegalitate invocat este întrunit și trebuia admis.

Critica este fondată, deși prin opinia majoritară nu a mai fost analizată.

În speță, abaterea a fost săvârșită la data ivirii conflictului de interese, și anume, odată cu încheierea Convenției civile nr. x din 16 martie 2011 și actului adițional din data de 13 iulie 2011, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, în mod greșit, instanța de fond a considerat că se aplică prevederile legii în vigoare la data încheierii contractului de finanțare.

Consider că sunt întrunite și aceste motive de nelegalitate, avându-se în vedere disp. art. 70, art. 71 și 79 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Motivele de casare vor fi analizate în raport cu soluția instanței de fond și ținându-se seama că în opinia majoritară nu s-au formulat considerente sub acest aspect.

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor ce îi revin potrivit Constituției și altor acte normative.

În conținutul Regulamentelor nr. 1605/2002 și nr. 2988/1995, există prevederi în același sens care interzic "actorilor" financiari să ia măsuri de execuție bugetară care pot genera un conflict între propriile interese și cele ale bugetelor implicate.

În concret, managerul de proiect A. a cumulat și calitatea de expert pe termen lung.

Conflictul de interese nu presupune, așa cum susține instanța de fond, dovedirea modului în care a fost influențată îndeplinirea cu obiectivitate a îndatoririlor, ci simpla cumulare a celor două calități care converg către un interes personal de natură patrimonială, ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor de manager.

Din înscrisurile depuse la dosar, rezultă că managerul de proiect își semna propriile rapoarte de activitate pe care le realiza în calitate de expert, apoi, în calitate de manager, realiza deplasările pe teren.

Calitatea de expert pe termen lung a fost remunerată, iar expertul era, conform fișei postului în subordinea managerului de proiect, cu alte cuvinte, dl. A. îndeplinea și funcția de conducere, dar și execuție în același timp, fiind propriul șef sau propriul subaltern.

În speță, nu are relevanță faptul că persoana în cauză a fost remunerată doar pentru calitatea de expert, textele legale incidente necuprinzând cerința dublei salarizări, ci doar interesul personal de natură patrimonială, în obținerea unei calități de expert remunerat.

Lipsa semnăturii managerului de proiect de pe fișa postului expertului reprezintă o dovadă a existenței unui conflict de interese și nu dovada contrară, cum susține prima instanță.

Inexistența acestei semnături nu poate reprezenta dovada imparțialității în exercitarea atribuțiilor ci, dimpotrivă, dovada că persoana în cauză știa că se găsește în ipoteza prevăzută de art. 70 din Legea nr. 161/2003.

În consecință, consider că recursul trebuia admis în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, iar pe fond, respinsă acțiunea ca neîntemeiată, cu menținerea celorlalte dispoziții cuprinse în hotărâre.

Procesat de GGC - LM