ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5852/2019

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAȚIE ȘI JUSTIȚIE

SECȚIA DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Academia de Studii Economice a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației si Cercetării Științifice anularea Deciziei nr. x/ES din 14 octombrie 2015 privind soluționarea contestației și anularea Procesului-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 31 iulie 2015.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 2975 din 10 octombrie 2016 a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Academia de Studii Economice în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice și în consecință a dispus anularea în parte a Deciziei de soluționare a contestației nr. x din 14 octombrie 2015 și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 31 iulie 2015 cu privire la sumele de 81.476 RON și de 16.351 RON. Au fost menținute în rest actele atacate.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice solicitând ca în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., să se dispună admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și rejudecând cauza să fie respinsă în totalitate acțiunea reclamantei.

În motivarea opțiunii sale procesuale pârâtul a susținut următoarele:

Instanța de fond trebuia să se pronunțe privitor la legalitatea operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii Deciziei nr. OJ/1649/ES din 14 octombrie 2015 și Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare întocmit la data de 17 iulie 2015, urmând a verifica depășirea competenței OI POSDRU MECS ca emitent al actelor administrative, întrucât normele de competență sunt de ordine publică, nesocotirii interesului general în favoarea unor interese personale, nerespectării condițiilor de formă prevăzute în mod expres de lege pentru validitatea unor acte administrative, precum și nerespectării oricăror dispoziții imperative ale legii care ocrotesc un interes public ori a oportunității actelor administrative a căror anulare se cere.

După cum se poate constata din cererea de chemare în judecată, reclamanta, nu oferă niciun argument în sensul celor mai sus menționate, oferind doar o apreciere personală asupra aspectelor care au condus la declararea neeligibilă a sumelor, întrucât aceste sume nu corespund documentelor care au condus la soluția dată.

O.U.G. nr. 66/2011 instituie o procedura administrativă, urmată de una judiciară, astfel legiuitorul instituind o "altă procedură", care exclude de la cenzură instanței de executare fondul titlului executoriu.

Instanța de fond în virtutea principiului legalității procesului civil și a rolului activ al instanței, trebuia să țină cont de aceste aspecte, abținându-se în a se pronunța asupra fondului titlului.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Existența prejudiciului nu poate fi negată, în condițiile în care, se demonstrează faptul că fondurile destinate realizării unor proiecte cu finanțare europeană au fost defectuos folosite, prin încălcarea de către intimata-reclamantă a obligațiilor contractuale asumate.

Din jurisprudența constantă a CJ.U.E. (hotărârea din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06), rezultă faptul că prejudiciul produs bugetului U.E. poate fi efectiv sau potențial, materializându-se, în toate cazurile, prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii, fiind evident că prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure că aceste cheltuieli efectuate în contextul fondurilor structurale sunt strict limitate la agenții care respectă regulile fixate, sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. Cheltuielile efectuate cu încălcarea dreptului Uniunii sunt considerate, în mod firesc, ca aducând atingere bugetului U.E.

Astfel, potrivit jurisprudenței constante a CJ.U.E., producerea unor nereguli, abateri, fraude, corespunde automat unui prejudiciu bugetului U.E., iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-199/03 și Concluziile avocatului general pronunțate în cauza C-465/10).

Prin Decizia nr. 1216/2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosar nr. x/2011, instanța supremă este de acord că obligația de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Astfel, conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea si utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, conceptual de neregulă este definit ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Prin sintagma "prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții", legiuitorul a încadrat pe lângă contractul de finanțare, cererea de finanțare și celelalte documente producătoare de efecte juridice care se întocmesc cu ocazia implementării proiectelor cu fonduri europene.

Astfel, nerespectarea prevederilor convențiilor legal făcute între părțile contractante, în cauză cu referire la beneficiar și finanțator, atrag caracterul de neregulă respectivei acțiuni sau inacțiuni.

Având în vedere cele mai sus învederate și prevederile art. 1 alin. (1) lit. e) din Ordinului MFP nr. 2170/2010 și art. 2 alin. (2) lit. g) O.U.G. nr. 64 din 3 iunie 2009 referitoare la definirea cheltuielilor eligibile, rezultă că în stabilirea modului de salarizare a experților din cadrul proiectului x, nu s-a ținut cont de faptul că deși experții care au raportat activități de management, în bugetul detaliat al proiectului se aflau încadrați în echipa de implementare.

Acest aspect este evident un fapt care are caracter de neregularitate conform prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și contractul de finanțare, determinând neeligibilitatea cheltuielilor astfel încadrate, conform art. 1, alin. (1) lit. e) din Ordinul MFP nr. 2170/2010 și art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 64/2009.

Astfel, instanța de fond consideră în mod neîntemeiat că încadrarea greșită din punct de vedere contabil al plăților afectate respectivelor persoane, nu este un impediment în corecta încadrare a pozițiilor în echipele specific de implementare, iar nu de management. Concluzia este eronată din perspectiva prevederilor art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006 și art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759 din 11 iunie 2007 care statuează respectarea prevederilor contractului de finanțare, a art. 4 din Contractual de finanțare potrivit căruia beneficiarul avea obligația încadrării corecte a experților în bugetul proiectului, nerespectarea acestei obligații atrăgând culpa acestuia, a pct. 3.1.3 din Ghidul solicitantului - condiții generale 2013, potrivit căruia trebuie să se respecte "principiile unui management financiar riguros" și a prevederilor O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale Legii nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările și completările ulterioare, precum și legislației contabile care statuează că toate costurile înregistrate în contabilitate trebuie să corespundă realității, legalității și conformității.

Instanța de fond se raportează doar la un prejudiciu material constatat printr-o faptă ilicită și la plafonul de 5 % din totalul cheltuielilor eligibile care ar fi trebuit alocat cheltuielilor cu echipa de management, omițând însă prejudiciul potențial.

Diferențele de sume apărute între momentul transmiterii draftului procesului-verbal de control și varianta finală a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare întocmit la data de 17 iulie 2015, au apărut în urma primirii punctului de vedere al beneficiarului și a discuțiilor purtate cu acesta.

În fapt, nu au fost inserate alte aspecte decât cele din proiectul titlului de creanță reconsiderând încadrarea anumitor cheltuieli astfel încât sumele rezultate neeligibile să fie sensibil mai mici dacă se face raportarea la totalul cheltuielilor din cadrul proiectului, și nu doar la cheltuielile rambursate la momentul întocmirii titlului de creanță.

Beneficiarul a solicitat o întâlnire cu ofițerul de control, în care și-a exprimat punctele de vedere și a fost înștiințat asupra tuturor aspectelor, toate aceste lucruri întâmplându-se înainte de transmiterea punctului de vedere. Din această perspectivă susținerile reclamantei privind nerespectarea dreptului la apărare sunt nereale.

Motivele și procedura prin care o suspiciune rezonabilă privind suprapunerea unor funcții a fost analizată și soluționată, au rezultat din faptul că la o analiză obiectivă, oricare persoană imparțială poate constata existența a două proiecte gemene (bugete, echipe de implementare, grafic de activități, etc), singura diferență fiind dată de grupul țintă (doctoranzi și masteranzi), fiind lesne de înțeles faptul că cele două proiecte sunt de fapt un singur proiect cu un grup țintă diferit compus din masteranzi si doctoranzi care a fost spart în două proiecte identice, rezultatul fiind dublarea artificială a bugetului aferent resurselor umane.

Proiectul scris astfel, a fost ulterior redepus în forma celor doua proiecte datorită constrângerilor financiare legate de încadrarea cheltuielilor într-un anumit procent.

Față de cele menționate, ca rezultat al neconformității, se consideră legală declararea neeligibilă a sumei de 81.577 RON solicitate la rambursare de către beneficiarul finanțării, sume greșit cuprinse în bugetul proiectului la cheltuieli cu activitățile de management efectuate de echipa de implementare, mai ales că domnii A., B., C., D. raportează activități (A3.4, A2.1, A4.4, A6.6, A6.8) deși în cererea de finanțare nu se regăsesc ca responsabili pentru respectivele activități, în acest fel beneficiind fără un temei legal, de sume care în consecință nu li se cuvin și în consecință prejudiciază astfel bugetul UE.

Privitor la respectarea termenelor termenul de 60 zile prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, se consideră că nerespectarea acestuia nu poate atrage niciun motiv de anulare a actului administrative astfel emis, deoarece în conformitate cu art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit (...)".

Termenul reprezintă intervalul stabilit de lege înăuntrul căruia trebuie îndeplinită o cerință a legii, poate fi exercitat un drept sau trebuie ori nu trebuie efectuat un act ori un fapt juridic.

După efectele pe care le produce odată ce se îndeplinește, termenul poate fi absolut, care atrage anularea actului sau decăderea din exercițiul dreptului, sau relativ (de recomandare), care nu atrage consecințe în privința actului îndeplinit.

Susținerile reclamantei în sensul că termenul prevăzut de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 nu poate fi unul de recomandare întrucât "ne aflăm în materia actelor administrative" sunt neîntemeiate și se impune a fi înlăturate, deoarece din interpretarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 reiese că singura sancțiune prevăzută pentru nerespectarea acestuia este una pur disciplinară, neavând nicio repercusiune asupra valabilității actului administrativ.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Intimata Academia de Studii Economice a formulat întâmpinare în cauză, solicitând în principal anularea recursului întrucât motivele invocate de recurent nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea opțiunii sale procesuale intimata pârâtă a susținut următoarele:

Actele administrative prin care se constată nereguli sunt supuse, contrar susținerilor recurentei controlului judiciar și trebuie desființate atunci când sunt neconforme normelor în materie său atunci când sunt neîntemeiate.

Anularea unor asemenea acte administrative nu are nicidecum efectul de a anula caracterul reglementator - sancționator, al respectivelor norme, numai actele administrative legal emise putând da eficiență unor astfel de norme.

O condiție esențială de legalitate a actului administrativ o reprezintă motivarea acestuia, care impune prezentarea elementelor de fapt și de drept care legitimează intervenția actului juridic respectiv.

Or, atâta timp cât elementele de drept și de fapt reținute în cuprinsul actului nu sunt conforme cu legea și realitatea faptică, rezultă că această condiție de legalitate a actului a fost încălcată, rațiune pentru care trebuie să intervină nulitatea ca sancțiune legală, prevăzută de art. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Intimata a atacat decizia de soluționare a contestației și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare, raportat la dispozițiile art. 1, 8 și 10 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

De altfel, chiar în cuprinsul adresei de înaintare a deciziei privind soluționarea contestației formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, autoritatea emitentă, respectiv pârâtul, precizează în adresa de înaintare cu nr. x din 15 octombrie 2015 comunicată la data de 4 noiembrie 2015 că în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, decizia de soluționare a contestației este definitivă în sistemul căilor de atac. Conform prevederilor de la alin. (2) deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă în conformitate cu prevederile Legi nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Decizia privind soluționarea contestației formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, precum și procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare contestat sunt acte administrative, astfel că acestea pot fi atacate de contestatar în temeiul dispozițiilor legale mai sus precizate.

Pârâtul se referă la accepțiunea noțiunilor de "neregularitate" și "cheltuială eligibilă" în lumina unor acte normative, cu menționarea unor decizii CJUE fără incidență în cauză.

Nu se contestă corectitudinea definițiilor acestor termeni, ci greșita încadrare de către recurent ca fiind neeligibile a unor cheltuieli care îndeplinesc condițiile de eligibilitate, astfel cum sunt acestea definite chiar în prevederile legale invocate de pârât. Eligibilitatea cheltuielilor efectuate a făcut, practic, obiectul cererii de chemare în judecată, iar instanța de fond a constatat întemeiate susținerile reclamantei și a reținut că toate cheltuielile realizate în contextul activităților desfășurate și raportate sunt cheltuieli eligibile, care trebuie să fie rambursate solicitantului și partenerilor.

Așadar, intimata susține că nu a folosit defectuos fondurile destinate realizării proiectului și a respectat în totalitate prevederile contractului de finanțare, și nici recurentul-pârât nu a putut face dovada contrarie, astfel în mod corect instanța de fond a considerat eligibile cheltuielile în sumă de 81.476 RON și de 16.351 RON.

Hotărârea nu este contrară normelor enumerate de recurent, cum se susține, fiind o apreciere pur subiectivă a recurentului care desprinde din context motivarea instanței de fond și acordă o interpretabilitate cel puțin nefirească normelor de drept invocate în speranța identificării unui motiv de nelegalitate care să fie în măsură să determine admisibilitatea recursului promovat.

În mod corect instanța de fond a apreciat având în vedere descrierea concretă a atribuțiilor pe care cei cinci coordonatori le au în cererea de finanțare, rezultă că lipsa mențiunii privind "echipa de implementare" din această secțiune nu era de natură să reprezinte un impediment în corecta încadrare a pozițiilor în echipele specific de implementare, iar nu de management. Altfel, contrar constatărilor teoretice expuse de pârât în cuprinsul actelor contestate, rezultă că funcția de monitorizare științifică pe care experții menționați o îndeplinesc excludea posibilitatea considerării activității desfășurate de aceștia ca fiind activitate de management, având în vedere că toate activitățile de management se disting de cele de monitorizare științifică, dacă se are în vedere abordarea conceptuală general acceptată a managementului ale cărui funcții (previziune, organizare, coordonare, antrenare-motivare și control) nu include componenta de monitorizare, în general, cu atât mai mult neputând cuprinde o componentă de monitorizare științifică, aceasta reprezentând exclusiv o componentă tehnică, operativă, aferentă implementării activităților.

Așadar, instanța de fond a analizat în mod detaliat atât cererea de finanțare cât și dispozițiile legale privind eligibilitatea cheltuielilor efectuate, concluzionând în mod corect că suma de 81.476 RON reprezintă o cheltuială eligibilă și trebuie rambursată.

Susținerile recurentului relative la respectarea dreptului la apărare subliniază concepția formalistă a pârâtului despre respectarea dreptului la apărare, concepția care a determinat de altfel si conduita sa greșita din acest punct de vedere în faza de emitere a proceseului-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, încheiat la data de 17 iulie 2015 și comunicat Beneficiarului la data de 24 august 2015.

Din chiar conținutul acestui act rezultă fără putință de tăgadă că organul de control nu a analizat apărările reclamantei, limitându-se doar la reproducerea lor parțială în cuprinsul procesului-verbal, însă fără nici un fel de analiză.

Așadar, în prezenta cauză nu a existat un examen efectiv al argumentelor reclamantei, astfel că situația învederată relevă o încălcare nepermisă a principiului dreptului la apărare recunoscut la nivel european, dezvoltat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene și proiectat în art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 56/2011.

În acest sens a concluzionat și instanța de fond care în mod corect a constatat că se rețin ca întemeiate susținerile reclamantei cu privire la nelegalitatea actelor contestate urmare a nerespectării de către pârât a dispozițiilor privind respectarea efectiva a dreptului său la apărare prin oferirea posibilității acesteia de a lămuri toate aceste împrejurări și de a pune la dispoziția reclamantei proiectul final al procesului-verbal de constatare și ulterior de a se pronunța efectiv asupra susținerilor invocate în cuprinsul punctului de vedere scris al contestației administrative formulate împotriva titlului de creanță, obligații prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, însă nerespectate în realitate de către pârâtă, aceasta procedând la emiterea actelor contestate cu încălcarea dispozițiilor legale menționate și invocate ca atare în acțiunea introductivă, reclamanta fiind vătămată sub acest aspect, în contextual în care proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor, cu privire la cele două categorii de cheltuieli analizate anterior fiind diferit de procesul-verbal comunicat ulterior reclamantei, fără însă a rezulta că această modificare a reflectat o reală analiză a susținerilor din punctul de vedere exprimat în acest sens de către reclamantă, ci exclusiv o nouă verificare a situației de fapt, fără a se aduce la cunoștința reclamantei această nouă situație.

Este nelegal ca în urma aceleiași verificări făcute de aceeași echipa de control se constate sume diferite în procesul-verbal față de proiectul de proces-verbal, fără ca între timp să se mai fi efectuat vreun act de control și este nelegală conduita organului emitent de a nu da posibilitatea reclamantei să-și exprime punctul de vedere față de stabilirea unei creanțe mult mai mici decât cea stabilită prin înscrisul care reprezintă titlu executoriu.

De asemenea, reclamantei nu i s-au adus la cunoștință prin Proiectul procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire creanțe bugetare, toate aspectele de neregulă care ulterior au fost cuprinse în procesul-verbal, astfel că nu a avut posibilitatea să își exprime punctul de vedere așa cum prevede art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, structura verificată are dreptul de a prezenta în scris structurii de control punctul de vedere cu privire la constatările echipei de control în termen de 5 zile de la data primirii proiectului procesului-verbal de control.

Privitor la respectarea termenului de 60 zile prevăzut de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul a stabilit cu claritate un termen înlăuntrul căruia să fie emis procesul-verbal sancționator, iar depășirea lui constituie motiv de nulitate.

În mod corect în raport de prevederile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a reținut în considerentele hotărârii că nerespectarea termenului de 60 zile în care se impunea emiterea procesului-verbal de control constituie motiv de nulitate a actului atacat, însă, în fapt, nulitatea este relativă, fiind condiționată de existența unei vătămări care să nu poată fi înlăturată.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Excepția nulității recursului exercitat de pârât este apreciată de instanța de control judiciar ca neîntemeiată.

Criticile formulate prin cererea de recurs se circumscriu motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia se poate casa hotărârea când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, întrucât se tinde a se demonstra interpretarea eronată a dispozițiilor legale, unionale și naționale, precum și a celor contractuale referitoare la caracterul eligibil al cheltuielilor care au făcut obiectul actelor administrative atacate.

Prin urmare nu poate fi validată afirmația reclamantei referitoare la împrejurarea că recursul pârâtului nu conține critici care să se circumscrie vreunui motiv de nelegalitate din cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., astfel că excepția nulității recursului va fi respinsă ca nefondată.

2.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a învestit instanța de fond cu controlul de legalitate al Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 31 iulie 2015 și al Deciziei de soluționare a contestației nr. x din 14 octombrie 2015, prin care autoritatea de management a dispus recuperarea cheltuielilor neeligibile în cuantum de 99.332.80 RON, respectiv cheltuielilor aferente coordonatorilor de doctorat/postdoctorat în sumă de 81.476,00 RON, cheltuieli efectuate cu încălcarea prevederilor contractului de finanțare deoarece sumele bugetate cu aceștia au fost cuprinse de beneficiar la echipa de implementare, dar rolul/activitatea acestora în cadrul proiectului este de management de proiect, și cheltuielile în sumă de 16.351,00 RON, reprezentând cheltuieli cu activitățile de management raportate de echipa de implementare.

S-au mai considerat neeligibile cheltuielile în sumă de 3.533,00 RON pentru experții care nu sunt prevăzuți în Cererea de finanțare - Matricea Cadru a desfășura acele activități și nici în bugetul detaliat al proiectului, însă dispozițiile instanței de fond în privința acestora nu au fost criticate și în consecință nu fac obiectul analizei de față.

În esență prin actele administrative contestate s-a reținut că activitatea desfășurată de coordonatorii de doctorat/postdoctorat din cadrul proiectului a avut caracter de management de proiect, dar acești experți au fost bugetați de beneficiar la echipa de implementare a proiectului, iar conform listelor declarate de beneficiar cu echipa de management și echipa de implementare, acești experți au fost raportați ca făcând parte din echipa de implementare, în condițiile în care conform Ghidului Solicitantului Condiții Specifice C. proc. pen. 159 - Capitolul 3.6. Cheltuieli eligibile - p. 22 "Decontarea cheltuielilor salariale cu personalul (intern sau extern) implicat în managementul proiectului se va face în limita unui procent de 5% din totalul cheltuielilor eligibile."

Instanța de fond a anulat în parte actele administrative cu a căror control de legalitate a fost învestită, validând apărările reclamantei în privința primei categorii de cheltuieli neeligibile apreciind că funcția de monitorizare științifică pe care experții menționați o îndeplinesc excludea posibilitatea considerării activității desfășurate de aceștia ca fiind activitate de management, iar lipsa mențiunii privind "echipa de implementare" din secțiunea Managementul proiectului nu era de natură sa reprezinte un impediment în corecta încadrare a pozițiilor în echipele specifice de implementare, iar nu de management. În privința celei de-a doua categorii de cheltuieli considerate de organul de control ca neeligibile s-a apreciat că cei trei experți de monitorizare, menționați în cuprinsul procesului-verbal contestat pentru această neregulă, au contribuit la implementarea proiectului, realizând o monitorizare a obiectivelor științifice asumate de către cercetătorii postdoctorat, sprijinind monitorizarea desfășurării proiectului realizată însă de echipa de management. În final instanța de fond a apreciat că nu a fost respectat dreptul la apărare al reclamantei în procedura administrativă.

Prima instanță a pronunțat o hotărâre nelegală, cu interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept aplicabile, a contractului de finanțare și a ghidului solicitantului, criticile pârâtului formulate prin cererea de recurs fiind întemeiate.

Potrivit art. 4 din Contractul de finanțare încheiat între părți "Cheltuielile angajate pe perioada de implementare a Proiectului sunt eligibile în condițiile stabilite de: Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, de Ordinul comun al ministrului muncii, familiei și protecției sociale și al ministrului finanțelor publice nr. 1117/2170/2010 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate și a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operațiunilor finanțate prin POSDRU, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucțiunile/deciziile AMPOSDRU, precum și de alte dispoziții legale aplicabile."

Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească conform art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanțare/decizia/ordinul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanțare sau ale contractului de finanțare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobarea operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Sub aspectul eligibilității cheltuielilor supuse analizei în prezenta cauză, este de observat că prin cererea de propuneri de proiecte nr. 159 formulată de reclamantă, care a stat la baza asistenței financiare nerabursabile acordată de pârât, denumită "Sprijin pentru doctoranzi și cercetători postdoctorat" activitățile specifice menționate au constat în "Monitorizarea și evaluarea rezultatelor sprijinului financiar acordat doctoranzilor și cercetătorilor postdoctorat, precum și a mobilităților interne și transnaționale, intrasectoriale/intersectoriale".

Deci obiectul activității de monitorizare și evaluare este rezultatul sprijinului financiar acordat doctoranzilor și cercetătorilor postdoctorat, mai precis realizarea corespondenței dintre sumele alocate și rezultatele științifice atinse de subiecții analizați, fără să se poată afirma așa cum a reținut instanța de fond, pe baza celor pretinse de reclamantă, că se referă la o activitate științifică, în afara managementului de proiect.

În acest caz, monitorizarea presupune observarea și înregistrarea regulată a activităților din cadrul proiectului derulat, în vederea colectării informațiilor referitoare la respectarea standardelor de cost impuse pentru ansamblul activitățile științifice ale doctoranzilor și cercetătorilor postdoctorat, fără ca specificul activităților monitorizate și evaluate prin raportare la alocările financiare să fi împrumutat caracteristicile lor activității de monitorizare, calificând-o astfel ca fiind științifică.

Monitorizarea, precum și evaluarea, despre care nu s-a ridicat nici o pretenție că ar fi științifică, sunt activități specifice managementului de proiect, acoperind în parte funcțiile managementului menționate de instanța de fond prin specificul activităților pe care le presupun, mai precis funcția de control - reglare.

De altfel, specificul aceste activități rezultă și din modul de întocmire a cererii de finanțare de către reclamantă, unde în cadrul echipei de management de proiect sunt incluși și cei șase experți de monitorizare a grupului țintă, tutori pentru activitățile doctorale și cei șapte tutori pentru activitățile postdoctorale. Lipsa mențiunii exprese că o parte din personale menționate fac parte din echipa de implementare a proiectului conduce la concluzia, contrar aprecierilor judecătorului fondului, ca toate pozițiile enumerate sunt exclusiv de management de proiect, fără a se putea susține că în persoana fiecăruia trebuia să exercite toate funcțiile managementului.

Definitoriu însă, pentru calificarea cheltuielilor făcute în cadrul acestui proiect ca fiind neeligibile, este verificarea în concret a activităților raportate lunar de persoanele în cauză, de unde rezultă că coordonatorii de doctorat au realizat activități de supervizare a seminariilor științifice săptămânale organizate la nivelul grupelor de cercetare doctorală și a ariilor tematice postdoctorale din cadrul ASE, de verificare și avizarea proceselor-verbale ale seminariilor științifice desfașurate, supervizarea activității de monitorizare a rezultatelor științifice încărcate pe platforma raportare, verificarea și avizarea rapoartelor lunare de monitorizare, respectiv a rapoartelor intermediare de progres a cercetării desfășurate de către grupul țintă ASE, sintetizarea concluziilor desprinse în urma realizării și avizării rapoartelor lunare de monitorizare aferente; elaborarea și transmiterea către echipa de management a listelor membrilor grupului țintă care și-au îndeplinit obligațiile contractuale în vederea întocmirii statelor lunare de burse doctorale și postdoctorale, precum și oferirea de răspunsuri la întrebările frecvente ale grupului țintă privind participarea acestora la activitățile curente și viitoare, conform graficului de activități sau pregătirea activităților organizate în cadrul proiectului (forumuri, ateliere și echipe mixte de cercetare) în conformitate cu nevoile identificate la nivelul grupului țintă.

La o analiză a activităților raportate rezultă că aceste activități sunt preponderent de ordin organizatoric și de verificare, specifice echipei de management de proiect, fără să se întrevadă îndeplinirea unei activități specifice de îndrumare sau de coordonare a activității de cercetare a studenților - doctoranzi sau masteranzi sau orice altă activitate academică, științifică, de natură să aparțină componentei de implementare.

Prin urmare, este corectă aprecierea organelor de control conform căreia activitatea desfășurată de coordonatorii de doctorat/post doctorat din cadrul proiectului a fost specifică managementului de proiect, deși acești experți au fost bugetați de beneficiar la echipa de implementare a proiectului, iar conform listelor declarate de beneficiar cu echipa de management și echipa de implementare, acești experți au fost raportați ca făcând parte din echipa de implementare declarând neeligibilă suma de 81.476 RON pe care s-a dispus a fi recuperată prin procesul-verbal contestat.

În dezacord cu judecătorul fondului, aceste cheltuieli reprezintă o nerespectare reală a contractului de finanțare și a dispozițiilor legale privind caracterizarea eligibilității acestora, chiar dacă nu a fost depășită limita de 5 % din totalul cheltuielilor prevăzute, de vreme ce nu asupra lor trebuia facută execuția bugetului proiectului, întrucât cheltuiala trebuia să fie conformă destinației bugetare asumată de către reclamantă în mod expres prin cererea de finanțare. Se realizează astfel o confuzie între elgibilitatea activității care beneficiază de asistență financiară nerambursabilă și eligibilitatea cheltuielilor efectuate în concret pentru această activitate, când deși s-a convenit între părțile contractului de finanțare ca decontarea cheltuielilor salariale cu personalul (intern sau extern) implicat în managementul proiectului se va face în limita unui procent de 5% din totalul cheltuielilor eligibile, totuși cheltuielile efective, prin natura lor, în parte, nu trebuiau alimentate de la acest capitol bugetar, ci din cele prevăzute pentru echipa de implementare de unde s-a prevăzut a fi remunerați coordonatorii de doctorat.

În ce privește cea de-a doua neregulă analizată de instanța de fond criticile recurente sunt de aemenea întemeiate.

S-a reținut de organul de control că în cadrul proiectului derulat de reclamantă, experții de implementare au raportat acțiuni și/sau activități, care în esență sunt de management de proiect astfel că s-a considerat că cheltuielile cu experții de implementare aferente subactivităților Activității 6 (cu excepția ședințelor de implementare A.6.4 și a activității A.6.3.) sunt neeligibile.

Procedând la propria analiză, instanța de control judiciar reține în raport de cererea de finanțare a proiectului, bugetului detaliat al proiectului, listei cu personalul implicat în implementarea proiectului și responsabilităților din fișa postului, că experții de monitorizare activități doctoranzi (E. și F.) și activități postdoctoranzi (G.) au desfășurat în lunile iulie - septembrie 2014, respectiv noiembrie 2014 - ianuarie 2015, activități de monitorizare a obiectivelor științifice și a gradului de îndeplinire a indicatorilor de performanță științifică de către doctoranzii și cercetătorii postdoctorat de la nivelul Solicitantului.

Or, cum s-a arătat în precedent, argumente care se impun a fi preluate mutatis mutandis, monitorizarea este o activitate specifică managementului de proiect, iar nu activității de implementare, presupunând în concret observarea și înregistrarea regulată a activităților din cadrul proiectului derulat, în vederea colectării informațiilor referitoare la stadiul de îndeplinire a activităților științifice de către subiecții țintă.

Că este așa rezultă și din rapoartele lunare de activitate și a notelor justificative atașate, unde se menționează că experții de monitorizare au realizat activități precum asigurarea bunei desfășurări a seminarilor științifice săptămânale organizate la nivelul celor trei grupe de cercetare doctorală și a celor două arii tematice postdoctorale din cadrul ASE în conformitate cu repartizarea membrilor grupului țintă pentru susțineri, elaborarea proceselor-verbale ale seminariilor științifice desfășurate, insistând asupra componentei științifice a prezentărilor realizate de către cercetători, gestionarea rapoartelor lunare de activitate completate de către membrii grupului țintă ASE (faptic și electronic), monitorizarea rezultatelor științifice încărcate pe platforma raportare, elaborarea rapoartelor lunare de monitorizare, respectiv a rapoartelor intermediare de progres a cercetării desfășurate de către grupul țintă ASE, contribuții la prezentarea concluziile desprinse în urma realizării și avizării rapoartelor lunare de monitorizare aferente și oferirea de răspunsuri la întrebările frecvente ale grupului țintă privind participarea acestora la activitățile curente și viitoare, conform graficului de activități, respectiv îndeplinirea obligațiilor științifice și tehnice asumate prin contract.

Natura și specificul activităților raportate demonstrează că aceste activități sunt preponderent de ordin organizatoric, de gestiune și de verificare, specifice echipei de management de proiect, fără să poată fi identificată vreo atribuție specifică activității de implementare.

Prin urmare, cheltuielile efectuate cu echipa de implementare pentru aceste activități sunt neeligibile, astfel că în mod corect s-a dispus recuperarea lor.

Sunt fondate și criticile recurentei referitoare la respectarea dreptului la apărare al reclamantei în procedura administrativă de emitere a procesului-verbal contestat în prezenta cauză.

Modificarea constatărilor din proiectul proceului verbal de control, atunci când reclamanta a emis procesul-verbal contestat, demonstreză că au fost valorificate susținerile reclamantei exprimate prin punctul de vedere la proiectul de procesul-verbal, că modificările aduse sunt rezultatul tocmai a unei reale analize a apărărilor formulate, ce au dus la o conformare parțială a conduitei organului de control în raport de elementele de fapt relevate, evident în măsura aprecierii relevanței lor, fiindu-i respectat așadar dreptul la apărare. Schimbarea parțială a constatărilor organului de control nu era necesară a fi comunicată reclamantei, altfel decât prin comunicarea variantei definitive a actului administrativ, ceea ce nu se contestă în cauză.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că actele administrative sunt legale din perspectiva criticilor formulate, iar hotărârea instanței de fond care le-a invalidat parțial este pronunțată cu aplicarea și interpretarea eronată a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice împotriva Sentinței civile nr. 2975 din 10 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pe care o va casa în tot hotărârea și, în rejudecare, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Academia de Studii Economice, ca neîntemeiată.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Admite recursul declarat de pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației și Cercetării Științifice împotriva Sentinței civile nr. 2975 din 10 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot hotărârea și, în rejudecare, respinge acțiunea formulată de reclamanta Academia de Studii Economice, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 25 noiembrie 2019.

GGC - LM