ÎCCJ, decizie (scj.ro #223257)

Notă de constatare a neregulilor. Legalitate. Inexistența unui impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene

Cuprins pe materii

: Drept administrativ. Contenciosul administrativ reglementat prin legi speciale. Accesarea și utilizarea fondurilor europene/nerambursabile

Index alfabetic

:

Fonduri Europene

Neregulă

Notă de constatare a neregulilor

Prejudiciu produs bugetului UE

O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a)

Înalta Curte constată că, din analiza definiției legale date noțiunii de neregulă se observă că incidența acesteia nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, ci se aplică deopotrivă și atunci când există riscul de prejudiciere, adică potențialitatea acestuia. Aceeași concluzie se desprinde și din jurisprudența Curții Europene de Justiție

[1]

potrivit căreia „inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii.

În același sens, prin hotărârea pronunțată la 14 iulie 2014 în cauza C-406/14, Miasto, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că „44. (…) nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise (…). 45. În consecință, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă”.

Simp

lul

fapt că la procedura de achiziție s-au înscris, prezentând ofertă, mai mulți operatori economici nu constituie o probă de natură a înlătura riscul de prejudiciere a fondurilor publice menționate, din moment ce nu s-a dovedit de autoritatea contractantă că acelea erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată.

(....)

Potrivit jurisprudenței constante a instanței din Luxemburg

[2]

, atunci când statele membre execută bugetul Uniunii Europene în gestiune partajată,

orice exercitare de acesta a unei competențe de apreciere privind oportunitatea de a solicita restituirea ajutoarelor acordate în mod nejustificat sau ilegal este privită ca incompatibilă cu obligația impusă autorităților administrative naționale de reglementarea Uniunii aplicabilă în aceste sectoare, de recuperare a sumelor plătite în mod nejustificat sau ilegal.

(....)

Din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) rezultă așadar că la aplicarea corecției financiare trebuie să se țină seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză, cu mențiunea că,  pentru o neregularitate punctuală, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante. Astfel, deși nu este exclusă ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.

ICCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 2043 din 10 aprilie 2024

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București,  Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.06.2022 sub dosar nr. x/2/2022, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Interimar pentru Transport, a solicitat anularea deciziei MTI DGOIT nr. 24/07.03.2022 de soluționare a contestației și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergentă nr. 4735/04.02.2022, privind proiectul

,,Drum expres Craiova - Pitești. tronsonul 2, lotul 1”.

Prin sentința civilă nr. 128 din data de 31 ianuarie 2023, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a  contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Interimar pentru Transport, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile menționate anterior, reclamanta Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanței de fond.

În motivare, partea recurentă a considerat că instanța de fond a interpretat într-un mod particular și restrictiv, fără a aplica în mod corespunzător articolele incidente la situația de fapt.

Astfel, intimatul-pârât nu a motivat temeinic decizia sa, deși în mod legal avea această obligație, iar în mod greșit Curtea a constatat că aspectul amintit este neîntemeiat. În acest sens este reglementarea cuprinsă în art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. Apare ca evidentă lipsa de motivare din cadrul concluziilor, întrucât intimatul-pârât nu a făcut altceva decât să preia paragrafe, fără a arăta dacă într-adevăr poate fi vorba despre o neregulă în sensul reglementării O.U.G. nr. 66/2011, emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006.

Referitor la cerința obligatorie prevăzută în documentația de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuția (personal cheie execuție) de a deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, instanța de fond în mod greșit a calificat-o ca restrictivă.

CNAIR S.A., în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin documentația de atribuire pentru contractul de proiectare și execuție a Drumului Expres Craiova - Pitești, Tronsonul 2 (Lotul 1) anumite cerințe obligatorii de personal. Pentru autorizările solicitate, autoritatea contractantă nu a precizat în mod explicit în caietul de sarcini nicio echivalare pentru certificările obținute în țara de origine a experților străini, însă Procedura privind autorizarea și exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții, aprobată prin Ordinul nr. 1895/2016, prevede recunoașterea implicită a documentului care atestă calitatea de responsabil tehnic cu execuția obținută de cetățenii altor state membre ale U.E sau S.E.E.. Se indică art. 3 lit. b), art. 5, art. 10 din acea Procedură.

Prin urmare, recunoașterea calificării obținute de cetățenii străini este implicită și permite două posibilități. În cazul în care specialiștii autorizați în alte state să desfășoare activitatea de responsabil tehnic cu execuția doresc să presteze în mod temporar activitatea în România, au doar obligația să înainteze la I.S.C. o declarație, redactată în limba română, privind serviciile/lucrările pe care le vor presta; în această situație, responsabilul tehnic cu execuția nu va fi înscris în Registrul public al responsabililor cu execuția autorizați. În cazul în care specialiștii autorizați în alte state să desfășoare activitatea de responsabil tehnic cu execuția doresc să fie înscriși în Registrul responsabililor tehnici cu execuția autorizați, trebuie să solicite acest lucru și să depună la I.S.C. documentele prevăzute la art. 10 alin (3) din Ordin. Prin urmare, demersurile pe care trebuiau să le întreprindă persoanele propuse de către operatorii economici interesați pentru a presta serviciile/lucrările contractului în cadrul propunerilor tehnice, în poziția de responsabil tehnic cu execuția, erau extrem de simple, aproape formale, condiția de bază fiind însăși existența autorizării, indiferent de țara în care a fost emisă.

Autoritatea contractantă nu a solicitat ca experții să fie înscriși în Registrul public al responsabililor cu execuția, autorizați de către I.S.C, ci a solicitat doar ca experții să dețină atestare tehnico-profesională. CNAIR SA nu consideră că cerința de atestare tehnico-profesională solicitată pentru responsabilul tehnic cu execuția ar fi avut un caracter restrictiv prin faptul că nu conținea și sintagma „sau echivalent”, întrucât echivalarea autorizării expertului era implicită prin trimiterea la prevederile Legii nr. 10/1995 și la Procedura privind autorizarea și exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții. Astfel, formularea cerinței a respectat întru totul principiul recunoașterii reciproce prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 98/2016.

De asemenea, cerința privind atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 a Responsabilului tehnic cu execuția a fost solicitată în perfectă concordanță cu Instrucțiunea nr. 1/2017 a Agenției Naționale pentru Achiziții Publice care evidențiază obligația autorității contractante de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri pentru recunoașterea și echivalarea certificărilor/autorizațiilor în cauză, însă echivalarea atestării poate fi constatată doar de Inspectoratul de Stat în Construcții (I.S.C.), conform prevederilor art. 10 din Ordinul nr. 1895/31.08.2016 și nu de o autoritate contractantă în perioada de evaluare sau ulterior, în implementarea contractului. Practic, chiar dacă autoritatea contractantă ar fi completat cerința prin menționarea acceptării unor autorizații echivalente, acestea ar fi trebuit confirmate tot de instituția abilitată, Inspectoratul de Stat în Construcții.

În plus, niciun operator economic interesat nu a adresat clarificări cu privire la presupusa nerecunoaștere a atestărilor tehnico-profesionale obținute în alte țări de către persoane care ar fi putut fi propuse de către ofertanți în poziția de responsabil tehnic cu execuția, în condițiile în care procedura de achiziție publică a provocat un interes major, dovadă fiind numărul mare de oferte depuse pentru ambele loturi de către operatori din România și din alte state.

Autoritatea contractantă a solicitat, pentru expertul cheie responsabil tehnic cu execuția, atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, atestare care prevede implicit acceptarea și recunoașterea calificării obținute de către cetățenii străini.

Legea nr. 10/1995, la care se face trimitere în cerință, reglementează și prevede explicit atribuțiile instituției abilitate să autorizeze/recunoască responsabilii tehnici cu execuția, respectiv la art. 21. Prin urmare, cerința de a deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 este explicită în ceea ce privește autorizarea sau recunoașterea autorizării responsabililor tehnici cu execuția, instituția competentă fiind Inspectoratul de Stat în Construcții care, în mod evident, realizează aceste activități în baza unei proceduri specifice.

Totodată, respectiva cerință a fost enunțată în mod transparent în cuprinsul documentației de atribuire și a fost accesibilă oricărui operator economic din domeniul de specialitate din țară sau din alt stat.

Astfel, cerința autorității contractante nu a avut un caracter restrictiv, nu a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor economici interesați să depună oferta, a fost clară și transparentă, nu a afectat mediul concurențial în ceea ce privește procedura de achiziție publică.

În privința cerinței obligatorii prevăzute în documentația de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuția (personal cheie execuție) de a prezenta dovada privind deținerea autorizației la momentul depunerii ofertei, instanța de fond a reținut în mod greșit faptul că cerința obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuția este restrictivă și nejustificată.

Personalul cheie este esențial în cadrul contractului de lucrări și, din acest motiv, autoritatea contractantă trebuia să se asigure că persoanele propuse aveau calificările și experiența necesară pentru realizarea tuturor atribuțiilor ce le reveneau în executarea contractului. Pentru a-și atinge acest obiectiv, autoritatea contractantă a formulat cerințele de personal și a considerat esențial ca personalul cheie, atât cel de proiectare, cât și cel de execuție, să fie nominalizat la depunerea ofertelor. Având în vedere că ofertanții, ca urmare a studierii documentației de atribuire, cunoșteau că personalul cheie trebuie nominalizat în ofertă, se presupune că operatorii economici interesați au analizat profilul candidaților eligibili pentru aceste poziții, în ceea ce privește educația, calificările și experiența. Conform cerințelor beneficiarului, odată cu nominalizarea persoanelor, ofertanții aveau obligația să prezinte în cadrul ofertelor cv-urile, iar autoritatea contractantă avea posibilitatea să evalueze calificările și experiența persoanelor propuse pentru pozițiile cheie, calificările înscrise în cv fiind susținute de copii ale documentelor care atestă studiile/atestatele. Prin urmare, prezentarea la momentul ofertării de documente/diplome/atestate care să ateste calificările, respectiv pregătirea de specialitate, nu poate fi considerată restrictivă în condițiile în care, înainte de a depune oferta, operatorii economici trebuiau să identifice și să se asigure că propun doar acele persoane care întruneau condițiile din cerințele beneficiarului. În condițiile în care ofertanții trebuiau să nominalizeze personalul cheie era de așteptat ca documentele care le fundamentau propunerea să existe, să fie la dispoziția ofertanților și prin urmare să poate fi prezentate în oferte.

Pentru poziția cheie de responsabil tehnic cu execuția s-a solicitat deținerea autorizării specifice deoarece, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, aceasta este obligatorie, sens în care se indică art. 6. Astfel, în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995, doar responsabilii tehnici cu execuția care sunt autorizați au dreptul și pot să își exercite atribuțiile ce le revin în cadrul contractului de lucrări, motiv pentru care obținerea autorizării de specialitate, ca parte a profilului educațional solicitat, era obligatorie, în aceeași măsură în care era obligatorie diploma de absolvire a studiilor superioare în domeniul construcțiilor de drumuri și poduri.

Pentru a se asigura că personalul propus în poziția de responsabil tehnic cu execuția corespunde cerințelor prevăzute de Legea nr. 10/1995, autoritatea contractantă a solicitat, la momentul depunerii ofertei, prezentarea diplomei și a atestatului responsabilului tehnic cu execuția ca documente doveditoare pentru secțiunea „educație” din cv. Cerințele privind educația persoanelor propuse în poziția de responsabil tehnic cu execuția au reprezentat cerințe minime de conformitate a propunerii tehnice și nu cerințe minime de calificare, fiind astfel respectate și prevederile Instrucțiunii ANAP nr. 1/2017, art. 3.

Prin solicitarea prezentării autorizației responsabilului tehnic cu execuția la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă s-a asigurat, încă de la momentul evaluării ofertelor, că experții cheie propuși de ofertanți sunt în măsura să își desfășoare în mod legal activitatea în șantier, așa cum prevede Legea nr. 10/1995, fiind eliminat astfel riscul de a nu dispune la momentul implementării contractului de personalul cheie adecvat, chiar în condițiile în care expertul urma să intervină în executarea contractului abia într-o etapă ulterioară, respectiv după elaborarea proiectului tehnic.

De asemenea, este greșită motivarea instanței de fond, care a considerat că nu poate fi primită susținerea generală a reclamantei, în sensul că nu ar fi cauzat niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene prin săvârșirea neregulilor constatate.

Se indică art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții: să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. Or, organele de control nu au dovedit că prin așa-zisă neregulă s-a adus un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau/și bugetului de stat sau posibilitatea prejudicierii.

Deși nu au fost respectate normele comunitare care pun în sarcina autorităților de gestiune să verifice respectarea de către autoritățile contractante a prevederilor europene și naționale în implementarea proiectelor finanțate din fonduri comunitare, DGOIT ,,stabilește o corecție financiară rezultată din nereguli”, ,,nereguli” pe care autoritatea de gestionare nu le-ar fi constatat dacă ar fi respectat de la începutul implementării proiectului prevederile Regulamentului nr. 1083/2006. Art. 60 lit. a) și b) din Regulamentul nr. 1083/2006 precizează că autoritatea de gestionare este însărcinată, în conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, pe de o parte, să se asigure că operațiunile sunt „conforme, pe toată durata execuției lor, cu normele comunitare și interne aplicabile” și, pe de altă parte, să controleze dacă toate cheltuielile declarate de beneficiari sunt „în conformitate cu normele comunitare și interne”. Se mai indică și art. 61 lit. b) punctul (ii) din acest regulament.

În consecință, s-a solicitat să fie admis recursul astfel cum a fost formulat, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul-pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii a formulat întâmpinare, în cuprinsul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare, partea intimată a arătat că instanța de fond a reținut că afirmațiile recurentei-reclamantă nu sunt de natură a justifica menționarea acestei cerințe la momentul depunerii ofertelor, având în vedere că pentru momentul depunerii ofertelor prezintă importanță doar asumarea de către ofertant a obligației de a indica în calitate de responsabil tehnic cu execuția o persoană care deține atestatul eliberat de o autoritate competentă.

Prin urmare, prezentarea efectivă a atestatului nu reprezintă o condiție esențială pentru faza de elaborare a ofertelor și de atribuire a contractului de achiziție, ci dimpotrivă pentru faza de executare a contractului atribuit, când responsabilul tehnic cu execuția intervine în executarea contractului.

Din acest motiv, este justă și legală concluzia instanței de judecată că cerința obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuția este restrictivă și nejustificată, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care nu pot prezenta la momentul depunerii ofertei atestatul tehnico-profesional al responsabilului tehnic cu execuția, ceea ce determină reținerea nerespectării de către autoritatea contractantă a principiului tratamentului egal.

În ceea ce privește cererea de recurs formulată, CNAIR reia normele legale prevăzute și reglementate în actele normative incidente în materie, dându-le interpretări proprii, fără a aduce informații suplimentare față de cererea de chemare în judecată, astfel încât nu există motive care să determine instanța de control ierarhic superior să revină asupra soluției pronunțată de instanța de fond.

Așa cum rezultă din conținutul Deciziei nr. 24/07.03.2022 au fost prezentate în mod concret motivele în fapt și în drept care au dus la respingerea contestației nr. 11446 formulată de CNAIR.

În mod corect prima instanță a interpretat situația de fapt aflată în discuție, ca fiind o măsură restrictivă a celor prezentate în documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă CNAIR. Astfel, în documentația de atribuire nu a fost menționat faptul că aceasta ar accepta și un document echivalent pentru atestarea tehnico-profesională, conform legii, lăsând impresia acceptării doar a atestatului național.

Toate afirmațiile făcute de recurenta-reclamantă vin în contradicție cu dispozițiile legale în vigoare prevăzute și reglementate de art. 3 alin. (3) și (4) din Instrucțiunea nr. 1/2017 a Agenției Naționale pentru Achiziții Publice.

Urmare interpretării alin. (4) al art. 3 din Instrucțiune, președintele ANAP a avut în vedere faptul că pentru experții menționați la alin. (3) pentru care a fost eliberată o certificare specifică emisă de un organism abilitat nu va constitui criteriu de calificare și selecție, ci dimpotrivă autoritatea contractantă va solicita doar descrierea momentului în care vor interveni acești experți în implementarea viitorului contract, precum și modul în care operatorul economic ofertant și-a asigurat accesul la serviciile acestora.

Ținând cont de aceste reglementări legale, pe de o parte, iar pe de altă parte luând seamă de cerințele autorității contractante, respectiv ,,prezentarea diplomei și a atestatului responsabilului tehnic cu execuția, ca documente doveditoare pentru secțiunea Educație din CV”, în mod indubitabil prin această solicitare au fost impuse unele cerințe pe care actele normative incidente în materie nu le prevăd în mod concret a fi depuse la momentul depunerii ofertelor pentru participarea la procedura de achiziție publică demarată de autoritatea aflată în discuție.

În acest sens, soluția dispusă de instanța de judecată este corectă și legală, motiv pentru care se solicită respingerea recursului formulat.

II. Soluția Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra cererii de recurs

Potrivit art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

„Casarea unor hotărâri se poate cere numai pentru următoarele motive de nelegalitate: ... 8. când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”; totodată, potrivit art. 483 C. proc. civ. „(3) Recursul urmărește să supună Înaltei Curți de Casație și Justiție examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. (4) În cazurile anume prevăzute de lege, recursul se soluționează de către instanța ierarhic superioară celei care a pronunțat hotărârea atacată. Dispozițiile alin. (3) se aplică în mod corespunzător.

” [s.n.].

Din interpretarea dispozițiilor citate în precedent, Înalta Curte reține că recursul reprezintă acea cale extraordinară de atac prin care hotărârea atacată este supusă controlului judiciar prin prisma conformității sale cu regulile de drept aplicabile, ceea ce implică recunoașterea posibilității părții interesate de a o critica doar pentru motive de nelegalitate, iar nu și de netemeinicie.

Motivul de casare / nelegalitate invocat prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. intervine în caz de încălcare prin hotărâre sau aplicare greșită a nomelor de drept material. Va fi incident acest motiv atunci când instanța de fond, deși a recurs la textele de lege substanțială aplicabile speței, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

Recursul este fondat, Înalta Curte urmând a analiza mai întâi criticile lipsite de fundament din memoriul de recurs, iar apoi va arăta considerentele pentru care este admisă calea de atac.

Preliminar, lecturând atent sentința primei instanțe, instanța de control judiciar constată că unul dintre actele administrative litigioase este nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 4735/04.02.2022, prin care intimatul-pârât a reținut în esență că recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin solicitarea în caietul de sarcini a deținerii de către operatorii economici a unor atestări eliberate de autoritățile române, la data depunerii ofertelor, sens în care s-a apreciat că autoritatea contractantă a încălcat art. 2 alin. (2) lit. a) și b), respectiv art. 154 din Legea nr. 98/2016, art. 18 alin. (1) din Directiva 24/2014/UE și art. 5 alin. (2) din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017.

Astfel, în motivarea notei de constatare s-au reținut următoarele: ,,CNAIR S.A. este beneficiarul proiectului „Drum expres Craiova Pitești” SMIS 140285, conform contractului de finanțare nr. 88/30.12.2021, obiectivul general al proiectului fiind asigurarea unui drum de înaltă calitate între orașele Pitești și Craiova, asigurând în același timp o legătură între cele două ramuri ale TEN-T Coridorul Rin-Dunăre din România. ... În documentația de atribuire, la secțiunea cerințele beneficiarului nr. 15B/653/04.07.2017 Anexa nr. 10 – Cerințe obligatorii privind personalul se arată următoarele: Personal Cheie execuție - Responsabil Tehnic cu execuția: ...  - deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii 10/1995 privind calitatea în construcții, ... Echipa de control nu a identificat, în cadrul documentației de atribuire, o mențiune prin care autoritatea contractantă să accepte și un document echivalent pentru atestarea tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, atestare cerută în momentul depunerii ofertelor, din cerințele beneficiarului rezultând acceptarea doar a atestatului național. ... Deși autoritatea contractantă a solicitat ca Responsabilul Tehnic cu Execuția să dețină un atestat valabil eliberat de autoritățile române pentru a putea exercita profesia, nu se justifică solicitarea prezentării acestei autorizări până la momentul în care acest tip de expert va interveni în cadrul viitorului contract. În același timp, nu se justifică solicitarea prezentării acestei autorizări la momentul depunerii ofertelor în cazul operatorilor economici stabiliți în alte state membre sau operatorilor economici care folosesc experți stabiliți în alte state membre. .... Recunoașterea calificărilor cetățenilor străini conform Legii nr. 10/1995 nu este implicită, aceasta survenind doar după efectuarea procedurii și trebuie parcursă până la momentul depunerii ofertelor. Implicit, reiese că în sarcina operatorilor economici străini care doresc să liciteze este stabilită obligația efectuării de demersuri pentru a putea să participe la procedura de atribuire organizată de autoritatea contractantă.”.

Pentru neregula constatată, în conformitate cu art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la Anexa 2 a H.G. nr. 519/2014, secțiunea Anunțul de participare și documentația de atribuire – punctul 11, intimatul-pârât a stabilit o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări, anume 33.072.600,46 lei din care 24.224.536,68 lei creanță bugetară.

Împotriva acestei notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reclamanta-recurentă Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. – CNAIR S.A. a formulat contestație administrativă, care a fost  respinsă ca nefondată de intimatul-pârât Ministerul Transporturilor și Infrastructurii - Direcția Generală Organismul Intermediar pentru Transport, prin decizia nr. 24/07.03.2022, acesta fiind celălalt act administrativ litigios.

Înalta Curte arată că nu poate fi primită critica recurentei-reclamante prin care se contestă legalitatea soluției primei instanțe cu privire la aspectul pretinsei nemotivări a deciziei nr. 24/07.03.2022 prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva notei de constatare nr. 4735/04.02.2022.

Astfel, după cum în mod corect a arătat prima instanță, decizia de soluționare a contestației îndeplinește exigențele motivării, în cuprinsul acesteia fiind prezentate punctual și succint, dar în mod corespunzător, motivele de fapt și de drept avute în vedere, fără ca acestea să fi fost unele generice, contradictorii sau străine soluționării.

De altfel, prin cererea de recurs se omite a se arăta în ce a constatat în mod efectiv eroarea primei instanțe, critica din memoriul de recurs având un caracter general, fără a fi indicat aspectul care nu s-ar fi reflectat în motivarea deciziei atacate în anulare și la care Curtea de Apel București s-ar fi raportat greșit în analiză.

În continuare, instanța de control judiciar reține că art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește neregula ca fiind „

orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit

”.

Din analiza atentă a definiției legale date noțiunii de

neregulă

se observă că incidența acesteia nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acțiunea sau inacțiunea beneficiarului ori a autorității competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, ci se aplică deopotrivă și atunci când există riscul de prejudiciere, adică potențialitatea acestuia.

După cum s-a arătat în jurisprudența Curții Europene de Justiție „

inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C‑199/03, Rec., p. I‑8027, punctul 31)

”.

În același sens, prin hotărârea pronunțată la 14 iulie 2014 în cauza C-406/14,

Miasto

, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că „44. (…)

nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise

(…). 45.

În consecință, este necesar să se considere că o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 în măsura în care posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat nu poate fi exclusă

”.

Totodată, în cauza C-305/08,

Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) c. Regione Marche

, instanța europeană din Luxemburg a arătat în hotărârea sa din 23 decembrie 2009 că ,,37. (…)

unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil (…) și că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă (…). Trebuie adăugat în această privință că această deschidere spre concurența cât mai extinsă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul comunitar în materia liberei circulații a produselor și a serviciilor, ci și în interesul propriu al autorității contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor publicului vizat (…)”

. [s.n.]

Pe cale de consecință, simplul fapt că la procedura de achiziție desfășurată de partea recurentă-reclamantă s-au înscris, prezentând ofertă, mai mulți operatori economici nu constituie o probă de natură a înlătura riscul de prejudiciere a fondurilor publice menționate, din moment ce nu s-a dovedit de autoritatea contractantă că acelea erau singurele oferte disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrarea preconizată.

În plus, după cum s-a arătat prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-406/14, Miasto, pentru reținerea „

neregularității

” în sensul dreptului european în materie, nu este necesar să fie demonstrată existența unei incidențe financiare precise, ci o încălcare a regulilor de atribuire a contractelor de achiziții publice constituie o neregularitate în măsura în care nu poate fi exclusă posibilitatea ca această încălcare să fi avut o incidență asupra bugetului fondului vizat. Or, în cauză, nu rezultă că partea recurentă-reclamantă ar fi demonstrat excluderea oricărei posibilități ca abaterile identificate să fi avut incidență asupra bugetului în discuție.

De altfel, potrivit jurisprudenței constante a instanței din Luxemburg (cauzele C-670/11, FranceAgriMer, respectiv C-599/13, Somvao), atunci când statele membre execută bugetul Uniunii Europene în gestiune partajată, orice exercitare de acesta a unei competențe de apreciere privind oportunitatea de a solicita restituirea ajutoarelor acordate în mod nejustificat sau ilegal este privită ca incompatibilă cu obligația impusă autorităților administrative naționale de reglementarea Uniunii aplicabilă în aceste sectoare, de recuperare a sumelor plătite în mod nejustificat sau ilegal.

Curtea de Apel București a conchis în mod corect că încălcarea normelor legale din materia achizițiilor publice, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de proiectare și execuție lucrări pentru Drum Expres Craiova Tronsonul 2, Lotul 1 și Lotul 2, a generat un posibil prejudiciu, deoarece nu au fost respectate principiile care stau la baza atribuirii contractului, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, câtă vreme participarea și mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase decât cea atribuită, cu consecința unei utilizări mai eficiente a fondurilor europene nerambursabile.

În consecință, critica de nelegalitate referitoare la cerința prejudiciul, inclusiv potențialitatea acestuia, este lipsită de temei legal.

Neîntemeiate sunt și criticile recurentei-reclamante vizând cerința obligatorie din documentația de atribuire pentru responsabilul tehnic cu execuția (personal cheie execuție) de a deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții.

În acest sens, prima instanță s-a raportat judicios la art. 3 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017, respectiv art. 5 și art. 10 din Ordinul nr. 1895/31.08.2016 pentru aprobarea Procedurii privind autorizarea și exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții, precum și pentru modificarea Reglementării tehnice ,,Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții”, aprobată prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor și locuinței nr. 777/2003, din a căror analiză a reținut, pe de o parte, că persoana care îndeplinește funcția de responsabil tehnic cu execuția intră în categoria acelora pentru care se impune existența unui certificări speciale eliberate de autoritățile competente, iar, pe de altă parte, că autoritatea contractantă are obligația de a accepta documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire, emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri.

În aceste condiții, Curtea de Apel București a conchis în mod legal că precizarea din documentația de atribuire că responsabilul tehnic cu execuția trebuie să deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții nu implică, așa cum în mod eronat pretinde recurenta-reclamantă, că ar fi fost acceptate și documentele echivalente emise în alte state ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri de recunoaștere sau de echivalare a certificărilor.

În mod corect a fost arătat prin nota de constatare că ,,acceptarea echivalării autorizației emise de alte state membre de către autoritatea contractantă ar fi trebuit să fie menționată în documetația de atribuire sau să fie făcută trimiterea la Ordinul nr. 1895/31.08.2016 care reglementează procedura privind autorizarea și exercitarea dreptului la practică a responsabililor tehnici cu execuția lucrărilor de construcții, acesta oferind informații potențialilor ofertanți cu privire la măsurile pe care trebuie să le ia pentru exercitarea activității de responsabil tehnic cu execuția în România”.

Altfel spus, cerința litigioasă nu a observat art. 154 din Legea nr. 98/2016, text potrivit căruia „

Autoritatea contractantă are obligația de a elabora documentația de atribuire care conține toate informațiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă și precisă cu privire la cerințele achiziției, obiectul contractului și modul de desfășurare a procedurii de atribuire.

”.

Este necontestat în cauză că respectiv cerința fusese formulată în documentația de atribuire în sensul ,,Responsabil tehnic cu execuția ... deține atestare tehnico-profesională în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcții”. Or, formularea amintită induce exclusiv ideea unei atestări acordate potrivit reglementării naționale, deși recurenta-reclamantă însăși arată în continuare că Procedura din Ordinul nr. 1895/2016 prevede mai multe ipoteze, constând fie în „

autorizarea responsabilului tehnic cu execuția lucrărilor de construcții, pe bază de examen, care are drept scop evaluarea competențelor tehnice în baza experienței profesionale a specialiștilor, persoane fizice, care solicită obținerea autorizației în vederea desfășurării activității de responsabil tehnic cu execuția

”, fie în „

recunoașterea autorizației de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de construcții obținute în alt stat membru al Uniunii Europene, denumită în continuare U.E., sau al Spațiului Economic European, denumit în continuare S.E.E.

” (art. 3 din Procedură), aceasta din urmă putând implica, după caz, fie o înscriere în Registrul responsabililor tehnici cu execuția autorizație, fie depunerea unei declarații de prestare a activității în România în mod temporar.

Indiferent însă de acele demersuri prevăzute de Ordinului nr. 1895/2016 la care este ținută o persoană ce dorește să desfășoare în România activitatea de responsabil tehnic cu execuția lucrărilor de construcții, totuși, nimic din formularea cerinței litigioase, astfel cum se regăsește în documentația de atribuire, nu indica în mod precis posibilitatea acceptării de către autoritatea contractantă a unui echivalent, ci doar aparența necesității depunerii documentului emis de autoritatea internă.

Nici pretinsa respectare de către partea recurentă-reclamantă a art. 5 din Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017 nu se confirmă, din moment ce echivalența în discuție nu rezulta din modalitatea de formulare a documentației de atribuire sub aspectul cerinței analizate, iar obligația de acceptare a unor documente echivalente celor solicitate la nivelul documentației de atribuire incumba autorității contractante, nu altor entități statale, cu mențiunea că acele documente echivalente sunt emise de organisme stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene sau cu care România are încheiate acorduri pentru recunoașterea și echivalarea certificărilor/autorizațiilor în cauză. Așadar, faptul că persoana interesată efectuează demersuri la Inspectoratul de Stat în Construcții nu are legătură cu echivalența în discuție, ci cu autorizarea sau recunoașterea în calitate de responsabil tehnic cu execuția.

În sfârșit, inexistența vreunei solicitări de clarificări din partea operatorilor economici privind cerința în discuție nu reprezintă un argument decisiv în combaterea actelor litigioase și a sentinței recurate, câtă vreme nu rezultă că doar acei operatori economici care au adresat întrebări sau au depus oferte erau singurii potențial interesați de procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

În consecință, Înalta Curte confirmă concluzia primei instanțe în sensul că cerința obligatorie referitoare la responsabilul tehnic cu execuția este restrictivă, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care puteau indica responsabili tehnici cu execuția autorizați, dar care nu ar fi îndeplinit condiția suplimentară impusă de autoritatea contractantă prin nerespectarea principiilor tratamentului egal și al recunoașterii reciproce.

Cât privește cerința obligatorie prevăzută în documentația de atribuire în sensul ca pentru responsabilului tehnic cu execuția (personal cheie execuție) să fie prezentată dovada privind deținerea autorizației la momentul depunerii ofertei, partea recurentă-reclamantă a reluat critica din primă instanță potrivit căreia a prevăzut această cerință pentru a se asigura că persoanele propuse de ofertanți în calitate de responsabili tehnici cu execuția aveau calificările necesare pentru realizarea tuturor atribuțiilor ce le reveneau în executarea contractului.

Curtea de Apel București a înlăturat în mod judicios critica respectivă, arătând că pentru momentul depunerii ofertelor prezintă importanța asumarea de către ofertant a obligației de a indica în calitate de responsabil tehnic cu execuția o persoană care deține atestatul eliberat de o autoritate competentă, astfel că prezentarea efectivă a atestatului nu reprezintă o condiție esențială pentru faza de elaborare a ofertelor și de atribuire a contractului de achiziție, ci dimpotrivă pentru faza de executare a contractului atribuit, când responsabilul tehnic cu execuția intervine în executarea contractului.

Art. 172 din Legea nr. 98/2016 prevede că „(1)

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica în cadrul procedurii de atribuire numai criterii de capacitate referitoare la: ... c) capacitatea tehnică și profesională. ...

(3)

Autoritatea contractantă stabilește numai cerințe de participare care sunt necesare și adecvate pentru a se asigura că un candidat/ofertant are ... competențele tehnice și profesionale pentru a executa contractul de achiziție publică ... care urmează să fie atribuit.

”.  Or, art. 179 din același act normativ prevede în sarcina operatorului economic obligația de a face dovada îndeplinirii cerințelor privind capacitatea tehnică și profesională prin prezentarea în general a unor liste sau declarații.

Faptul că Legea nr. 10/1995 îl instituie la art. 6 ca factor implicat pe responsabilul tehnic cu execuția autorizat constituie un aspect în legătură cu executarea lucrării, moment la care persoana respectivă trebuie să facă dovada calității impuse de lege.

Instrucțiunea ANAP nr. 1/2017 nu constituie un argument în susținerea afirmațiilor recurentei-reclamante, dat fiind că art. 3 din conținutul său nu prevede obligația operatorului economic de a face dovada calificărilor profesionale, ci de a descrie momentul în care va interveni expertul/personalul-cheie în implementarea viitorului contract și modul în care și-a asigurat accesul la serviciile acestuia.

În concluzie, în mod legal a conchis prima instanță că există o neregulă sub aspectul celor două cerințe obligatorii analizate, existând o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, respectiva abatere fiind săvârșită prin acțiune de către un beneficiar de fonduri europene și putându-se crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Lipsite de pertinență sunt referirile recurentei-reclamante la dispozițiile art. 60 lit. a) și b), respectiv art. 61 din Regulamentul nr. 1083/2006 prin prisma obligațiilor autorității de gestionare și a autorității de certificare a unui program operațional, deoarece premisa esențială a neregulii săvârșite de CNAIR S.A. o constituie conduita sa proprie prin prevedea unor cerințe restrictive ale documentației de atribuire a unui contract de achiziție publică prefigurat.

Cu toate acestea, fiind interpelată la termenul de judecată din 10 aprilie 2024, recurenta-reclamantă a arătat expres că prin susținerile sale privind inexistența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene s-a referit și la proporționalitatea măsurii administrative aplicate.

Deși prima instanță a lămurit întrunirea condiției prejudiciului ca dimensiune a neregulii litigioase, nu a continuat analiza pentru a verifica măsura în care corecția financiară aplicată prezenta un caracter proporțional.

Prin art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 se definește

principiul proporționalității

în sensul că „

orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;

”, iar potrivit art. 17 din același act normativ „

Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.

”.[s.n.]

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat în cauza C-406/14, Miasto, că reglementarea comună în materia fondurilor structurale, respectiv art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, „

impune de asemenea autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză

.” [s.n.].

În argumentare, instanța din Luxemburg a arătat între altele că:

„(46) ...

, în ceea ce privește mecanismul de corecție financiară prevăzut la articolul 98 din Regulamentul nr.1083/2006, trebuie constatat că, conform alineatelor (1) și (2) ale acestuia, articolul menționat impune statelor membre să procedeze la o corecție financiară de îndată ce s‑a constatat o neregularitate.

(47)

Totuși, alineatul (2) primul paragraf al acestui articol impune de asemenea autorității naționale competente să determine cuantumul corecției care trebuie aplicată ținând seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză

.

(48)

În cazul în care este vorba, precum în cauza principală, despre o neregularitate punctuală, iar nu sistemică, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante din perspectiva unuia dintre aceste trei criterii.

(49)

Prin urmare, deși, astfel cum a subliniat avocatul general la punctul 60 din concluzii, aceasta nu exclude ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.

”. [s.n.]

Din jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) rezultă așadar că la aplicarea corecției financiare trebuie să se țină seama de trei criterii, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară care a rezultat din aceasta pentru fondul în cauză, cu mențiunea că,  pentru o neregularitate punctuală, cea din urmă cerință implică în mod necesar o examinare de la caz la caz, ținând seama de toate împrejurările fiecărei spețe relevante. Astfel, deși nu este exclusă ca o primă abordare să poată fi realizată pe baza unui barem care respectă principiul proporționalității, totuși, la determinarea cuantumului final al corecției care trebuie aplicată trebuie să se țină seama de toate particularitățile care caracterizează neregularitatea constatată în raport cu elementele luate în considerare pentru stabilirea acestui barem, care pot justifica aplicarea unei corecții mai mari sau, dimpotrivă, reduse.

Principiile indicate de CJUE în legătură cu Regulamentul nr. 1083/2006 se regăsesc în mod similar și în Regulamentul nr. 1303/2013, indicat de intimatul-pârât în justificarea notei de constatare litigioase, corecțiile aplicate fie de Comisia Europeană, fie de statele membre trebuind să respecte potrivit dispozițiilor celui din urmă Regulament principiul proporționalității și ținând seama în esență de aceleași trei criterii amintite, respectiv natura neregularității constatate, gravitatea ei și pierderea financiară rezultată.

În cauza de față se observă că măsura administrativă aplicată sub forma corecției financiare a constatat în suma de 33.072.600,46 lei, anume 5% din valoarea de 661.452.009,24 lei a contractului nr. 92/83462/05.10.2018.

Astfel, cuantumul semnificativ al măsurii administrative litigioase este determinat de aplicarea unui anumit barem (5%) la o valoare pecuniară deosebită.

Totuși, deși respectiva procedura de atribuire a contractului de achiziție publică a fost una complexă, implicând o multitudine a cerințelor de îndeplinit și respectat, a fost identificată o abatere în considerar