ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1157/2015

Decizia nr. 1157/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată Curții de Apel București, reclamanta A. a chemat în judecată B. pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 370768 din 12 septembrie 2012, prin care s-a propus respingerea contestației formulata de A. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 09 iulie 2012 privind proiectul "Dezvoltarea capacității A. de elaborare a politicilor publice în domeniul inovării și al transferului tehnologic pentru asigurarea unei dezvoltări socio-economice durabile", cod SMIS, precum și admiterea contestației A. împotriva sumelor și masurilor stabilite și înscrise în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 09 iulie 2012, anularea titlului executoriu si înlăturarea corecției financiare de 25%.

Prin sentința nr. 1133 din 27 martie 2013 a Curții de Apel București a fost respinsă acțiunea reclamantei A. și Inovare, ca neîntemeiată.

Pentru a motiva această soluție instanța de fond a reținut că în luna ianuarie 2011 între reclamantă, în calitate de beneficiar și B. - C. a fost încheiat contractul de finanțare din D. în cadrul E. 2007-2013, având ca obiect implementarea proiectului "Dezvoltarea capacității A. de elaborare a politicilor publice in domeniul inovării si al transferului tehnologic pentru asigurarea unei dezvoltări socio-economice durabile".

La 9 iulie 2012 a fost emisa nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare (filele 47-65) prin care s-a constatat ca autoritatea contractanta (reclamanta din prezenta cauza) nu a respectat legislația in vigoare privind achizițiile publice stabilindu-se o creanță bugetara în sumă de 657.268,85 lei ca urmare a aplicării corecției financiare de 25% (din care 85% contribuție din fonduri ale Uniunii Europene - 558.678,52 și contribuție la bugetul de stat 98.590,33 lei).

Reclamanta a contestat aceasta nota, contestația fiind respinsa prin Decizia nr. 370768 din 12 septembrie 2012.

În nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare din 9 iulie 2012 s-a reținut ca reclamanta nu a fost în măsura sa justifice si sa argumenteze îndeplinirea criteriilor minime de calificare și/ sau selecție referitoare la situația economico-financiara si capacitatea tehnica și/sau profesională si a impus criterii nerelevante și disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului ce urma sa fie atribuit, fără a se limita la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului.

Nu a publicat în F. un anunț tip erata la anunțul inițial, a stabilit cerințe minime de calificare/selecție care nu prezintă relevanta pentru atribuirea contractului de servicii si acestea sunt disproporționate in raport de specificul, volumul si complexitatea serviciilor prestate.

De asemenea s-a reținut că s-au încălcat prevederile art. 186 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, principiul proporționalității art. 2 alin. (2) lit. e) și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006.

În esență, reclamanta a susținut ca nu a încălcat dispozițiile legale invocate de parat in actele contestate si ca a justificat prin notele justificative impunerea unor cerințe minime de calificare si selecție în funcție de complexitatea, volumul, durata, valoarea si natura contractului de achiziție publica ce urma a fi încheiat.

A arătat că cerințele minime prezentau relevantă și erau si proporționale in raport cu ceea ce urma a se achiziționa.

Din analiza acțiunii reclamantei reiese ca aceasta a susținut numai la nivel declarativ si prin citarea unor texte de lege ca a stabilit cerințele minime de calificare și selecție în raport de valoarea, natura, complexitatea contractului de achiziție publică.

Reclamanta a impus ca cerința minimă de calificare referitoare la situația economica si financiara ca cifra de afaceri medie anuala pentru ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) sa fie cel puțin egala cu 10.000.000 lei (exclusiv T.V.A.) pentru operatorul economic sau membrii grupului de operatorul economici împreuna - în cazul unei asocieri de operatori economici.

De asemenea a impus ca media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) se impune sa fie pozitiva. În cazul în care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie sa fie pozitiva pentru fiecare operator economic in parte.

Singurul argument din nota justificativa de la filele 117-119 din dosar a fost aceea ca trebuie sa se prevină riscul neîndeplinirii contractului din cauza lipsei capacitații financiare, dar instanța de fond in niciun mod reclamanta nu a explicat, sub aspectul capacitații financiare, de ce a impus o cifra de afaceri medie anuala pe trei ani într-un cuantum dublu fata de valoarea contractului ce urma a fi încheiat si nici in ce mod existenta unei medii pozitive a profitului pe ultimii trei ani are relevanta din perspectiva capacitații financiare la momentul contractării și îndeplinirii contractului ce urma a fi încheiat, deoarece exista posibilitatea ca in primul an sa fi avut un profit foarte mare pentru ca ulterior, in ultimii doi ani sau in ultimul an, sa nu mai aibă deloc profit ci dimpotrivă pierderi mari, iar complexitatea obiectului contractului poate sa nu aibă nicio legătură cu resursele financiare de care dispun ofertanții, deoarece numai valoarea resurselor necesare îndeplinirii contractului au legătură cu capacitatea financiara a acestora.

Referitor la nepublicarea în F. a unui anunț tip erata s-a constatat ca dispozițiile legale invocate de parata nu impun ca prin respectivele anunțuri sa se aducă modificări substanțiale textului care a conținut erori ori omisiuni, art. 26 din H.G. nr. 925/2006 impunând aplicarea regulilor de transmitere si verificare oricăror astfel de anunțuri, fără a lăsa la latitudinea autoritarii contractante posibilitatea de a aprecia daca era sau necesara transmiterea unei erate.

În nota de constatare si decizia contestata paratul a reținut ca reclamata a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive, care nu reprezintă relevanță pentru atribuirea contractului de servicii si sunt disproporționate in raport cu specificul, volumul si complexitatea serviciilor ce urma a fi prestate atunci când a stabilit ca ofertantul trebuie sa dovedească finalizarea în perioada 2007-20140 cel puțin un contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiar au fost entități ale administrației publice centrale și/ sau locale.

S-a reținut astfel, încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006.

Contrar susținerilor reclamantei si aceasta constatare a paratului a fost considerată corectă deoarece reclamanta a restricționat in mod total nejustificat accesul la procedura a operatorilor economici care nu au avut încheiate in perioada impusa de reclamanta contracte cu entități ale administrației publice centrale sau locale, ci numai cu entități private fiind încălcat astfel principiul nediscriminării prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din același act normativ, deoarece pentru demonstrarea capacitații tehnice și/sau profesionale pot fi depuse dovezi în legătură cu contractele de servicii, indiferent daca beneficiarii au fost autorități contractante ori clienți privați.

Faptul ca ar exista extrem de rar instituții private care sa beneficiat de un contract de servicii de natura și complexitatea celui ce urma a fi atribuit s-a apreciat de către instanța de fond că are nicio relevanță și nu reprezintă o justificare întemeiata pentru impunerea unor cerințe minime de calificare restrictive si discriminatorii care sa excludă de la participarea la procedura agenții economici care au îndeplinit contracte cu clienți privați.

În cazul cerințelor privind experiența similară, generală minimă solicitata pentru leaderul de echipa: experiența în managementul proiectelor (coordonarea a minimum 5 proiecte): experiența în derularea a cel puțin doua proiecte cu o valoarea minima cumulata de 150.000 euro in ultimii 3 ani, respectiv 6500000 lei, s-a considerat că erau incidente dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 forma in vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție.

Deși reclamanta face trimitere la definiția neregulii din O.U.G. nr. 66/2011, concluzia pe care o trage privind inexistenta neregulii a fost apreciată ca eronata de către instanța de fond deoarece posibilitatea creării unui prejudiciu bugetului uniunii ori fondurilor publice naționale prin abaterea de la legalitate a existat, în condițiile în care, urmare a criteriilor stabilite, s-a prezentat un singur ofertant in mod concret, concurenta a fost afectata si astfel nu s-a putut obține o oferta mai buna, adică un preț mai mic pentru prestarea aceluiași serviciu.

Pentru că în O.U.G. nr. 66/2001 se vorbește de prejudiciu potențial si de potențiali ofertanți, orice abatere de la legalitate care se încadrează in prevederile acestui act normativ si are anumite caracteristici are acest potențial de a produce prejudicii și, de aceea, instanța de fond consideră că o eventuală bună credință nu are nicio relevanta deoarece s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului conform pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 si nu una de 100% care ar fi impus existenta unei intenții de a exclude in mod deliberat anumiți ofertanți.

Referitor la reținerea sumelor s-a constatat ca atâta timp cat corecția se aplica asupra întregii valori a contractului, in mod corect, s-a reținut suma aferenta si din cererea de rambursare nr. 3, mai ales că, potrivit art. 40 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, creanțele bugetare rezultate din nereguli se rețin in primul rând din plățile și rambursările următoare și că reclamanta nu a dovedit ca îi erau aplicabile dispozițiile alin. (2) ale aceluiași articol nefiind vorba de fondurile indicate în acel aliniat.

Împotriva acestei sentința a declarat recurs G., succesor în drepturi al reclamantei A. și s-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În motivele de recurs a fost criticată soluția instanței de fond ca nelegală pentru că a interpretat greșit actul juridic dedus judecății.

- A. a justificat cerințele minime de calificare utilizate prin procedura de achiziție, iar aceste cerințe au fost precizate conform principiului transparenței în Nota justificativă din 15 octombrie 2011.

Instanța de fond a reținut, susține recurenta, că reclamantul a restricționat în mod total nejustificat accesul la procedură a operatorilor economici care nu au avut încheiate în perioada impusă de reclamant contracte cu entități ale administrației publice centrale sau locale, ci numai cu entități private, dar că impunerea unor condiții minime de calificare a ofertanților referitoare la situația economică și financiară în raport de complexitatea și specificul contractului ce urma a fi încheiat este justificată, acesta fiind în valoare de 5.009.940,00 lei și pentru a se asigura îndeplinirea lui în condiții optime, astfel că nu pot fi reținute susținerile instanței de fond conform cărora complexitatea obiectului contractului poate să nu aibă nicio legătură cu resursele financiare de care dispun ofertanții, iar valoarea poate să nu fie relevantă.

- Cu privire la nepublicarea în F. a anunțului tip erată la anunțul inițial s-a menționat că prin justificările realizate nu s-au adus modificări substanțiale ale textului ce privea condițiile de calificare și/ sau selecție, așadar, nu mai era necesară emiterea unei erate care să fie publicată la anunțul inițial.

Recurentul susține că autoritatea contractantă nu și-a încălcat obligația de a transmite „modificările” aduse prin publicarea unui anunț tip erată în F. și Jurnalul Oficial a Uniunii Europene, conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, deoarece s-a avut în vedere același înțeles al textului, doar că mai bine evidențiat, iar nu o modificare propriu-zisă, pentru că nu s-au modificat substanțial datele cuprinse în invitația de participare și în caietul de sarcini, aceste justificări neavând un impact major asupra ofertelor primite.

- A. nu a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive pentru ofertanți.

Prin stabilirea criteriilor, A. a aplicat art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și acestea nu sunt restrictive, ci necesare în vederea îndeplinirii contractului, având în vedere natura și complexitatea sa dovedită.

Simpla prezumție potrivit căreia, în fapt, a fost restricționat accesul operatorilor economici care puteau să dovedească faptul că au finalizat în ultimii 3 ani cel puțin un contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiar a fost o instituție privată nu este susținută, deoarece interesul competenței aducerii la îndeplinire a contractului este foarte important, fiind extrem de rar instituții private care să fi beneficiat de un contract de servicii de natura și complexitatea celui în discuție în prezenta cauză.

Fiind demonstrată legătura de cauzalitate între criteriile de eligibilitate și aducerea la îndeplinire a contractului, recurentul consideră că art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 nu se aplică în acest caz, întrucât A., în calitate de autoritate contractantă, nu a restricționat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.

- Referitor la încălcarea art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, recurentul susține că prin stabilirea criteriului de calificare și/ sau selecție economico-financiare, A. nu a restricționat cu nimic participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, ba, din contră, a lărgit acest cadru, în spiritul art. 7 din H.G. nr. 925/2006, iar pentru ca aceste justificări să fie și mai clare pentru cei care doreau să aplice cât și pentru H. - A., în baza art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, a motivat aceste cerințe pe F. prin nota justificativă atașată la dosarul achiziției.

- Referitor la încălcarea prevederilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, recurentul a arătat că instanța de fond prin hotărârea recurată nu motivează însă de ce prezumția de la art. 9 lit. a) nu poate fi considerată ca fiind exclusă, deoarece s-a solicitat posibililor ofertanți să îndeplinească anumite condiții strict legate de posibilitatea acestora de a duce la îndeplinire contractul de atribuire, condiții care nu sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului.

Referitor la cerințele minime de calificare și selecție, nu se justifică caracterizarea acestora ca fiind restrictive pentru că autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 176, 178 alin. (1) lit. c) și d), art. 180, 187, 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul susține că procedura a fost supravegheată de I., care nu a avut nicio obiecție, nu a formulat nicio notă intermediară iar documentația de atribuire a intrat sub incidența controlului H. care a verificat documentația și a respins publicarea pentru omisiuni și neclarități, dar nu pentru alte motive, deși putea să respingă anunțul pentru calificarea criteriilor ca fiind restrictive.

Față de susținerea instanței de fond care a arătat că pârâtul nu trebuie să indice în mod concret care sunt ofertanții care au fost împiedicați să participe la procedură s-a invocat de către recurentă faptul că nu s-a dovedit de către autoritatea de control pe cine a prejudiciat cerința „restrictivă”, nu s-a indicat în mod concret care a fost prejudiciul/ potențialul prejudiciu produs.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate iar, pe cale de consecință, să se dispună admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În drept, au fost invocate prevederile art. 304 pct. 8 și 9 C. proc. civ., art. 304

1

C. proc. civ., O.U.G. nr. 34/2006 și O.U.G. nr. 66/2011.

Intimatul B. a formulat un Punct de vedere și s-a solicitat introducerea în cauză a J. pentru că proiectul a fost finanțat prin E.

S-a dispus introducerea în cauză a A., succesoarea în drepturi a G. (prin reorganizarea K.).

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul pentru următoarele considerente.

Instanța de fond a fost investită cu soluționarea acțiunii în anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 9 iulie 2012 prin care s-au stabilit corecții financiare de 25% din valoarea contractului încheiat și a Deciziei nr. 370768 din 12 septembrie 2012 prin care s-a propus respingerea contestației formulate împotriva acestei note de constatare, iar acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată de către instanța de fond.

Referitor la criticile formulate în motivele de recurs și care vizează motivele pentru care a fost aplicată corecția financiară, se constată că acestea sunt nefondate.

Referitor la faptul că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze cerințele minime de calificare utilizate în procedura de achiziție publică, recurenta susține că a justificat cerințele minime de calificare și/ sau selecție.

Corecția a fost aplicată pentru că în fișa de date a achiziției, printre criterii de calificare a solicitat ca „media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă. În cazul în care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani (2007-2009) trebuie să fie pozitivă pentru fiecare operator economic în parte”, iar cu privire la cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională s-a precizat că „Ofertantul trebuie să dovedească că a finalizat în perioada 2007-2010 cel puțin un contract care a presupus desfășurarea de activități al căror beneficiari au fost entități ale administrației publice centrale și/ sau locale”, că „suma valorilor serviciilor prestate incluse în contractele prezentate de ofertantul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea serviciilor ce vor fi prestate în baza contractului care urmează să fie atribuit”, iar pentru leader-ul de echipă s-a solicitat „experiență în managementul proiectelor (coordonare a minim 5 proiecte): experiență în derularea a cel puțin două proiecte cu o valoare minimă cumulată de 1.500.000 euro în ultimii 3 ani, respectiv 6.500.000 lei”.

În cadrul Notei justificative din 15 octombrie 2010 recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a încercat să motiveze aceste cerințe minime și criterii de calificare prin natura și complexitatea obiectului contractului, dar, așa cum a reținut și instanța de fond, nu se justifică impunerea unor asemenea criterii.

În condițiile în care valoarea contractului ce urma a fi atribuită era de 5.000.000 lei, nu se poate impune ca o cerință minimă de calificare, pe ultimii 3 ani, o cifră de afaceri medie anuală de 10.000.000 lei (exclusiv T.V.A.), deci, aproape dublul valorii contractului ce urma a fi atribuit.

Chiar dacă la 24 februarie 2011, prin clarificarea publicată la 24 februarie 2011, recurenta a adus modificări la algoritmul de calcul al ofertei tehnice și prin cea publicată la 22 martie 2011 a modificat criteriul privind situația economică financiară în sensul că „Media profitului net al ofertantului pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă, în cazul în care ofertantul este o asociere, media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă la nivelul asociației”, și prin acestea criteriile au rămas restrictive pentru că nu prezintă relevanță media pozitivă a profitului pe ultimii 3 ani pentru realizarea obiectivelor contractului, iar existența unei asemenea medii a profitului nu elimină riscul neîndeplinirii acestuia.

O altă faptă ce i s-a reținut ca neregulă a fost nepublicarea în F. a anunțului tip erată la anunțul inițial, dar recurenta susține că prin justificări nu s-au adus modificări substanțiale de calificare și selecție, susțineri care sunt nefondate.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: „ În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE”.

În conformitate cu aceste prevederi, autoritatea contractantă ori de câte ori face modificări la documentația de atribuire după publicarea unui anunț este obligată să transmită acest anunț tip erată către operatorul național F. și către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, tocmai pentru a se asigura că toți operatorii economici interesați au acces la procedura de achiziție publică.

Deși recurenta a invocat faptul că nu ar fi vorba de o modificare propriu-zisă, ci a fost evidențiat același înțeles al textului, nu pot fi reținute aceste aspecte pentru că legea impune anunțul tip erată pentru orice modificare a anunțului inițial, chiar dacă modificarea vizează modul de interpretare al unui anumit criteriu de selecție, iar publicarea anunțului inițial nu este suficientă, legea impune publicarea oricărei modificări față de anunțul inițial tocmai în considerarea respectării principiului transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d.) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Recurenta a arătat în motivele de recurs că nu a stabilit cerințe minime de calificare și selecție restrictive, ci le-a considerat necesare.

În privința acestor criterii restrictive, așa cum s-a arătat anterior, s-a solicitat, între altele, ca ofertantul să facă dovada că a finalizat un contract ai căror beneficiari au fost entități ale administrației publice centrale și/ sau locale, iar un asemenea criteriu are caracter restrictiv pentru că nu permite participarea la procedura achiziției publice a celor care au finalizat contracte al căror beneficiar au fost entitățile cu caracter privat.

De altfel, faptul că acest criteriu nu este justificat și are caracter restrictiv este dovedit de faptul că chiar recurenta a arătat că ar putea exista instituții private care să fi beneficiat de un contract de servicii de natura și complexitatea celui în cauză, chiar dacă mai rar, iar cei care au realizat un asemenea contract ar fi excluși de la participarea la procedura achiziției publice.

De altfel, chiar art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 interzice expres ca în cadrul cerințelor să se indice ca beneficiari anumite categorii pentru că textul prevede că: „(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/ candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de cantitatea și de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/ confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declarație a operatorului economic”.

Contrar celor susținute de recurentă, în cauză sunt aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii.

Pentru a stabili incidența sau nu în cauză a acestor dispoziții, trebuie amintit faptul că art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că „În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/ candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/ anunțului de participare”.

Plecând de la aceste prevederi, în art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 s-a prevăzut că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin instituirea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”.

Instanța de fond, contrar susținerilor recurentei, a analizat care cerințe sunt lipsite de relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma a fi atribuit și care sunt disproporționate în raport cu aceleași criteriu.

Astfel, s-a apreciat, în mod corect, că cerința prezentării de către ofertant a finalizării unui contract al căror beneficiar au fost entități ale administrației publice locale și/sau centrale nu prezintă relevanță pentru atribuirea contractului, fiind incidente prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru cerințele impuse în legătură cu capacitatea tehnică și/sau profesională care s-au referit la experiența similară pentru leaderul de echipă, respectiv experiență în managementul proiectelor (coordonare a minim 5 proiecte), experiență în derularea a cel puțin două proiecte cu o valoare minimă cumulată de 1.500.000 euro în ultimii 3 ani, respectiv 6.500.000 lei, sunt incidente prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 pentru că sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului.

În legătură cu încălcarea prevederilor art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul motivelor de recurs, s-a susținut că stabilirea criteriului de selecție și/ sau calificare privind demonstrarea situației economico-financiare a lărgit cadrul participării la această procedură de achiziție, dar nu pot fi reținute aceste susțineri.

Conform art. 186 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: „Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, situația economică și financiară se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susținerea financiară a unei/unor terțe persoane, situația economică și financiară se demonstrează în condițiile prevăzute la alin. (2)”.

Aceste dispoziții au fost nerespectate pentru că recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă pentru fiecare operator economic în parte.

În privința încălcării art. 9 din H.G. nr. 925/2006, nu pot fi reținut susținerile recurentei.

Potrivit art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2003 „În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/ cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/ prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/ servicii/ lucrări ce vor fi furnizate/presate/ executate în baza contractului care urmează să fie atribuit”, iar în speță recurenta nu a dovedit că indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului ci se referă, în motivele de recurs, la faptul că cerințele nu sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului și că s-a dorit asigurarea în condiții optime a acestuia.

Tot în cadrul motivelor de recurs recurenta a invocat, în susținerea ideii că nu se justifică ca fiind restrictive criteriile minime de calificare și/ sau selecție faptul că procedura a fost supravegheată de I., autoritate care nu a formulat nicio notă intermediară și de către H. care a verificat documentația de atribuire sub toate aspectele.

Însă, acestea sunt autorități cu atribuții de verificare a documentațiilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, dar corecțiile financiare au fost aplicate în cauză pentru că s-a constatat de către organele abilitate de lege că au fost săvârșite nereguli care sunt definite în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind „ orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate ”, fiind aplicate de organele competente și nu prezintă relevanță dacă I. și H. nu au considerat că unele criterii de selecție și/ sau calificare nu ar fi restrictive.

De altfel, potrivit art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale „În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de H. și I. potrivit dispozițiilor art. 322 și art. 323”.

Recurenta susține că instanța de fond nu a indicat care a fost prejudiciul creat ca urmare a existenței unor eventuale criterii restrictive.

În această privință se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului European nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională ca fiind „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Plecând de la această definiție și Curții de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47), statutul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către Secția de contencios administrativ a Înaltei Curți în ședința din 24 noiembrie 2014 și când s-a considerat că „în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului”.

Cum în speță, corecția financiară a fost aplicată conform pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - corecția financiară de 25% fiind considerată suficientă în cauză, chiar dacă pentru accesul la această procedură de achiziție a fost depusă o singură ofertă, cu 15 asociați, se poate considera că nu este necesară dovedirea existenței prejudiciului.

Apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică, în baza art. 312 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va fi respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul K., succesor în drepturile A. împotriva sentinței civile nr. 1133 din 27 martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2015.