ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2002/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2002/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra cererii de recurs

de față;

Din examinarea

lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul

Județul Dâmbovița a chemat în judecată Ministerului Dezvoltării Regionale și

Administrației Publice - Autoritate de Management pentru Programul Operațional

Dezvoltarea Capacității Administrative (A.M.P.O.D.C.A.), solicitând anularea

Deciziei nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluționare a contestației formulate împotriva

Notei de stabilire a corecției financiare nr. 2237927 din 18 decembrie 2012

privind proiectul "Strategia pentru dezvoltarea durabilă a județului

Dâmbovița" cod SMIS 12696.

instanțe

Prin Sentința civilă nr.

3346 din 1 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată acțiunea formulată de

reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița.

II. Motivele de

casare invocate

Împotriva Sentinței

civile nr. 3346 din 1 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a

VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul

Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, invocând motivul de

casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010.

Printr-o primă

critică, recurentul se susține că instanța de fond ar fi trebuit să constate

faptul că Decizia nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluționare a contestației

formulate de Județul Dâmbovița împotriva Notei de stabilire a corecției

financiare din 18 decembrie 2012, este rezultatul unei greșite interpretări a

dispozițiilor legale, corecția financiară fiind aplicată în baza pct. 2.3 din

anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În conformitate cu

textul indicat, rezultă că legiuitorul condiționează aplicarea corecției

financiare de stabilirea unor criterii de calificare și selecție contrare

legii/restrictive care au avut ca efect împiedicarea unor potențiali

participanți să participe la procedură, condiție îndeplinită atunci când se

stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecință favorizarea

unui singur operator economic. Prin urmare, pentru a aplica corecția financiară

trebuie întrunite cele două condiții în mod cumulativ.

Simpla constatare a participării

unei singure oferte admisibile în cadrul procedurii de atribuire a contractului

de servicii nu înseamnă restricționarea accesului la procedură și, cu atât mai

puțin, favorizarea unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept

care a stat la baza aplicării corecției financiare este străin de constatările

reținute în Decizia de soluționare a contestației și în Nota de stabilire a

corecției financiare.

Chiar apreciind

existența cerințelor restrictive din secțiunea V.4 „Capacitatea tehnică și/sau

profesională” din fișa de date a achiziției, acest fapt nu constituie prin el

însuși un argument care să justifice corecția financiară de 5%, în lipsa

dovedirii favorizării unui singur operator economic, câtă vreme nu s-a făcut

dovada împiedicării participării la procedură, deoarece, pe de o parte, s-a

dovedit că au fost depuse trei oferte, dar și că, prin documentația de

atribuire, s-a recunoscut posibilitatea și dreptul depunerii de ofertă comună,

respectiv instituția cumulului de experiență, nu se poate susține că cerințele

sunt de natură a favoriza un singur operator. În plus, operatorii economici pot

fi susținuți potrivit art.186 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 11 din

H.G. nr. 925/2006, ceea ce dovedește că cerințele nu sunt restrictive și nu au

fost de natură să favorizeze un singur operator economic.

Nu în ultimul rând,

recurentul subliniază că motivul principal în aplicarea corecției îl constituie

nemotivarea notei justificative cu privire la criteriile de calificare și/sau

selecție, fiind discutabilă încadrarea acestei așa-zise abateri în textul pct. 2.3.

din anexa la O.U.G. nr. 66/20011, din moment ce este sancționată aplicarea unor

criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali,

neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare ale notei justificative cu

această ipoteză.

În ceea ce privește

conținutul Notei justificative nr. 4785 din 12 aprilie 2011, recurentul

subliniază că faptul de a nu detalia în amănunt motivarea cerințelor nu

presupune de plano că au fost nesocotite prevederile art. 8 alin. (2) din H.G.

nr. 925/2006, mai cu seamă că, în privința tuturor cerințelor, a fost

evidențiat motivul stabilirii lor.

Susține recurentul că

în Nota justificativă au fost redate succint argumentele care stau la baza

stabilirii cerințelor, fiind necesar să se țină cont de complexitatea

contractului, de specificitatea acestuia. Se arată că o notă justificativă în

care motivele sunt succint detaliate nu conduce automat la concluzia că

cerințele sunt restrictive sau că s-a favorizat un singur operator economic,

iar, în cauză, nu au fost constate abateri de la legislația în vigoare.

Recurentul arată că

art. 7 din H.G. nr. 925/2006 instituie obligația de a stabili criteriile de

calificare și/sau selecție în scopul demonstrării potențialului tehnic,

financiar și organizatoric, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea

concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți

legate de îndeplinirea acestuia, iar, prin includerea cerințelor în fișa de

date a achiziției, autoritatea contractantă a considerat că prezentarea doar a

documentelor pentru absolvirea unor cursuri de pregătire profesională sau

calificare nu este suficientă pentru executarea contractului, ci informațiile

referitoare la experiența personalului în domeniul serviciilor solicitate sunt

relevante pentru asigurarea îndeplinirii contractului.

Nu se consideră a fi

restrictive cerințele de calificare privind capacitatea profesională a

experților propuși pentru derularea contractului, având în vedere că stabilirea

acestora s-a făcut tocmai cu respectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006

și art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Printr-o a treia

critică, recurentul susține că, în cazul în care aceste cerințe de calificare

ar fi fost considerate restrictive, atât textul art. 178 alin.(2) din O.U.G.

nr. 34/2006, cât și al art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 le-ar fi

prevăzut în mod expres, în conformitate cu prevederile Legii nr. 24/2000.

Însă, aplicarea

corecției financiare, pentru așa-zisa încălcare de către autoritatea

contractantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8

alin.(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, se întemeiază pe simpla interpretare a

textelor legale menționate, fapt ce determină nelegalitatea măsurii stabilite

prin Nota de stabilire a corecției financiare.

Exemplificarea

situațiilor de restricționare a concurenței și de încălcare a principiului

proporționalității prin cerințele de calificare și selecție, în interpretarea

legală a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, s-a realizat abia prin Ordinul

nr.509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de

Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice,

care a intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, după data de 31 mai 2011,

data demarării de către Județul Dâmbovița a procedurii de atribuire a

contractului de servicii. În aceste condiții, recurentul susține că nu există

abaterile reținute în sarcina autorității contractante.

În susținerea

argumentelor formulate, recurentul susține că A.N.R.M.A.P., având în vedere

necesitatea reglementării unei abordări unitare a principalilor actori

implicați în procesul achizițiilor publice, a emis, la data de 18 iunie 2013,

Instrucțiunea nr.1, publicată în M. Of. nr. 371 din 21 iunie 2013, care

cuprinde îndrumări exprese cu privire la modalitatea de formulare a cerințelor

de calificare ce vizează capacitatea profesională a persoanelor responsabile

pentru îndeplinirea contractului.

III. Derularea

procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

filtrare

Recursul fiind de

competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului

prevăzută de art. 493 din C. proc. civ. din 2010, iar, prin încheierea din 17 decembrie

2014, în temeiul art. 493 alin.(7) din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte a

admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 14

mai 2015.

de casare

Analizând criticile

formulate de recurenta-reclamantă în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C.

proc. civ. din 2010, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru

considerentele arătate în continuare.

În condițiile în care

circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul

hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul

prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art.499

din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte va analiza motivele de casare

invocate, prin prisma criticilor formulate de recurent.

Prin actele

contestate în cauză, s-a reținut că reclamantul, în calitate de autoritate

contractantă, a atribuit contractul de achiziție publică, având ca obiect

achiziția de servicii de elaborare a strategiilor de dezvoltare locală pentru 5

localități din Județul Dâmbovița, cu încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2),

art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art.8 alin.(1)

lit. b) din H.G. nr. 925/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2

alin. (1) lit. a) și alin. (2) din aceeași ordonanță de urgență, motiv pentru

care a fost stabilită valoarea unei corecții financiare în sumă de 3.562,50

lei, reprezentând 5% din valoarea contractului de achiziție publică, precum și

valoarea TVA de 855 lei.

În motivarea actelor

contestate, s-a arătat că, la Secțiunea V.4.) - Capacitatea tehnică și/sau

profesională din fișa de date a achiziție, autoritatea contractantă a inclus

următoarele cerințe de calificare restrictive:

„V.4.2 Capacitatea

profesională:

Cerințe minime de calificare:

a) studii superioare

de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licența în domeniul economic sau

tehnic

b) studii post

universitare în domeniul managementului de proiect sau diplomă/ certificat de

absolvire pentru Manager de proiect (cod COR 241919)

c) minim 3 ani

experiență profesională în calitate de manager de proiect

d) participarea la

elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de

proiect.

Cerințe minime de calificare:

a) studii superioare

de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență în domeniul economic sau

tehnic

b) minim 3 ani

experiență în consultanță pentru administrația publică

c) participarea la elaborarea

a minim 3 strategii de dezvoltare durabilă

publică – 1 persoană

Cerințe minime de calificare:

a) studii superioare

de lungă durată, cu diplomă de absolvire/licență în domeniul economic,

administrație publică sau tehnic

b) minim 3 ani

experiență în consultanță pentru administrația publica

c) participarea în

cel puțin 3 proiecte de consultanță pentru administrație publică (strategii de

dezvoltare, studii, analize diagnostic)

Cerințe minime de calificare:

a) studii superioare

de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență în sociologie;

b) experiență

profesională specifică de minim 3 ani;

c) participarea în

cel puțin 1 strategie de dezvoltare.

Cerințe minime de calificare:

a) studii superioare

de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență;

b) experiență

profesională de minim 1 an;

c) participarea în

cel puțin 1 activitate de teren pentru culegere date.”

În raport cu

dispozițiile a căror încălcare a fost reținută, prin actele contestate s-a

apreciat că cerințele respective sunt restrictive, fără relevanță și

disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție

publică atribuit.

Astfel cum rezultă

din cuprinsul documentației de atribuire analizată de pârât, reclamantul, în

calitate de autoritate contractantă, a impus prin fișa de date a achiziției,

aferentă atribuirii contractului de achiziție publică, cerințele menționate

anterior în vederea dovedirii capacității tehnice și/sau profesionale, prin

care a solicitat participanților la procedură să facă dovada că experții cheie

au experiență în administrația publică, precum și dovada faptului că acești

experți au participat la elaborarea unor proiecte similare în administrația

publică.

Astfel, prin cerințele arătate

anterior au fost impuse următoarele cerințe de calificare, considerate

restrictive:

- cu privire la

managerul de proiect, cerința minimă a participării la elaborarea a minim 3

strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de proiect;

- cu privire la

expertul strategii dezvoltare, cerința minimă de 3 ani experiență în

consultanță pentru administrația publică și participarea la elaborarea a minim

3 strategii de dezvoltare durabilă;

- cu privire la

expertul analiză diagnoză administrație publică, cerința minimă de 3 ani

experiență în consultanță pentru administrația publica și participarea în cel

puțin 3 proiecte de consultanță pentru administrație publică (strategii de

dezvoltare, studii, analize diagnostic).

- cu privire la

specialistul analiză date, cerința minimă de participare la cel puțin o

strategie de dezvoltare.

Dispozițiile din

O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de

achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor

contestate sunt următoarele:

- art. 2 alin. (1)

lit. a) și alin. (2):

„Art. 2.

-

(1)

Scopul prezentei

ordonanțe de urgență îl constituie:

a)

promovarea concurenței

între operatorii economici;

[…]

(2)

Principiile care stau

la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt:

a)

nediscriminarea;

b)

tratamentul egal;

c)

recunoașterea

reciprocă;

d)

transparența;

e)

proporționalitatea;

f)

eficiența utilizării fondurilor publice

.”

- art. 178 alin.(2):

„Art.

178.

-

(1)

În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit.

c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor

cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru

a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate,

conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.

(2)

Autoritatea

contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime

referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică

și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura

de atribuire.”

- art. 179:

„Art. 179.

-

Autoritatea

contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci

când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii

trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi

atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația

de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de

cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se

asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în

considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea

acestuia.

”

- art. 188 alin. (2)

lit. a) și d):

„Art.

188.

–

[…]

(2)

În cazul aplicării

unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul

verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților,

autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de

specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie

prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru

îndeplinirea contractului, următoarele:

a)

o listă a

principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de

prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități

contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea

unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de

către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client

privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea

obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea

prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului

economic; […]

d)

informații

referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de

conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea

contractului de servicii

.”

Dispozițiile art. 8

alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare în perioada derulării

procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică

emitentă a actelor contestate sunt următoarele:

„Art.

8.

-

(1)

Autoritatea

contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de

atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe

minime de calificare, care: […]

b)

sunt

disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție

publică ce urmează să fie atribuit.

”

În raport cu

dispozițiile citate, Înalta Curte reține, contrar susținerilor

recurentului-reclamant, că prima instanță cu just temei a apreciat că, pentru

respectarea principiului proporționalității, în situația în care aprecia

necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție, autoritatea

contractantă avea obligația de a oferi o motivare corespunzătoare prin Nota

justificativă.

Or, din analiza Notei

justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare, Înalta Curte

constată că, în ceea ce privește cerințele menționate anterior, autoritatea

contractantă s-a limitat să citeze prevederile art. 179, art. 187 alin. (1) și

art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta motivele care, în

raport cu natura și complexitatea contractului, impuneau stabilirea condițiilor

minime respective.

Astfel, se reține că

impunerea cerinței referitoare la experiența profesională specifică în

administrația publică pentru membri echipei de specialiști și managerul de

proiect, reprezintă o cauză de restrângere a participării operatorilor

economici care, deși dețin personal calificat prin prisma cerințelor

referitoare la studii și a experienței profesionale specifice, nu fac dovada

experienței profesionale specifice în administrația publică.

Sub acest aspect, în

acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține că ar fi fost conformă

principiului proporționalității impunerea unei cerințe minime de calificare

privind participarea la un proiect similar, iar nicidecum la un proiect identic

și, cu atât mai puțin, la un număr determinat de proiecte, așa cum a procedat

autoritatea contractantă.

Contrar susținerilor

recurentului, Înalta Curte observă, în același timp, în deplin acord cu

judecătorul fondului, că efectul restrictiv al cerințelor minime de calificare

impuse de autoritatea contractantă s-a produs efectiv, întrucât două dintre

cele trei oferte depuse au fost respinse ca inacceptabile, tocmai pentru

neîndeplinirea cerințelor minime de calificare referitoare la personalul de

specialitate și experții care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea

contractului, așa cum se consemnează în Raportul procedurii nr. 9129 din 08

iulie 2011 de atribuire a contractului de achiziție publică.

Toate considerentele

expuse conferă consistență concluziei că cerințele minime de calificare impuse

de autoritatea contractantă, justificate exclusiv prin citarea unor texte de

lege, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire a

contractului de achiziție publică, cu consecința nesocotirii dispozițiilor

menționate anterior, fiind în mod temeinic și legal constatată săvârșirea

abaterii și aplicată corecția financiară, în conformitate cu prevederile pct. 2.3

din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel fiind, în

condițiile în care abaterile au fost constatate și reținute în raport cu

dispozițiile citate anterior, în vigoare în perioada derulării procedurii de

achiziție publică, sunt lipsite de relevanță criticile recurentului referitoare

la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 și Instrucțiunea A.N.R.M.A.P. nr. 1/2013.

Pentru toate

considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de

recurentul-reclamant în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488

alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte, în temeiul art. 496

alin. (1) din C. proc. civ. din 2010, va respinge, ca nefondat, recursul

declarat de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, împotriva

Sentinței civile nr. 3346 din 1 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi, 14 mai 2015.