ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2002/2015

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Dâmbovița a chemat în judecată Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritate de Management pentru Programul Operațional Dezvoltarea Capacității Administrative (A.M.P.O.D.C.A.), solicitând anularea Deciziei nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluționare a contestației formulate împotriva Notei de stabilire a corecției financiare nr. 2237927 din 18 decembrie 2012 privind proiectul "Strategia pentru dezvoltarea durabilă a județului Dâmbovița" cod SMIS 12696.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 3346 din 1 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița. II. Motivele de casare invocate Împotriva Sentinței civile nr. 3346 din 1 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010. Printr-o primă critică, recurentul se susține că instanța de fond ar fi trebuit să constate faptul că Decizia nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluționare a contestației formulate de Județul Dâmbovița împotriva Notei de stabilire a corecției financiare din 18 decembrie 2012, este rezultatul unei greșite interpretări a dispozițiilor legale, corecția financiară fiind aplicată în baza pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. În conformitate cu textul indicat, rezultă că legiuitorul condiționează aplicarea corecției financiare de stabilirea unor criterii de calificare și selecție contrare legii/restrictive care au avut ca efect împiedicarea unor potențiali participanți să participe la procedură, condiție îndeplinită atunci când se stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecință favorizarea unui singur operator economic. Prin urmare, pentru a aplica corecția financiară trebuie întrunite cele două condiții în mod cumulativ. Simpla constatare a participării unei singure oferte admisibile în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nu înseamnă restricționarea accesului la procedură și, cu atât mai puțin, favorizarea unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare este străin de constatările reținute în Decizia de soluționare a contestației și în Nota de stabilire a corecției financiare. Chiar apreciind existența cerințelor restrictive din secțiunea V.4 „Capacitatea tehnică și/sau profesională” din fișa de date a achiziției, acest fapt nu constituie prin el însuși un argument care să justifice corecția financiară de 5%, în lipsa dovedirii favorizării unui singur operator economic, câtă vreme nu s-a făcut dovada împiedicării participării la procedură, deoarece, pe de o parte, s-a dovedit că au fost depuse trei oferte, dar și că, prin documentația de atribuire, s-a recunoscut posibilitatea și dreptul depunerii de ofertă comună, respectiv instituția cumulului de experiență, nu se poate susține că cerințele sunt de natură a favoriza un singur operator. În plus, operatorii economici pot fi susținuți potrivit art.186 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce dovedește că cerințele nu sunt restrictive și nu au fost de natură să favorizeze un singur operator economic. Nu în ultimul rând, recurentul subliniază că motivul principal în aplicarea corecției îl constituie nemotivarea notei justificative cu privire la criteriile de calificare și/sau selecție, fiind discutabilă încadrarea acestei așa-zise abateri în textul pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/20011, din moment ce este sancționată aplicarea unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare ale notei justificative cu această ipoteză. În ceea ce privește conținutul Notei justificative nr. 4785 din 12 aprilie 2011, recurentul subliniază că faptul de a nu detalia în amănunt motivarea cerințelor nu presupune de plano că au fost nesocotite prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă că, în privința tuturor cerințelor, a fost evidențiat motivul stabilirii lor. Susține recurentul că în Nota justificativă au fost redate succint argumentele care stau la baza stabilirii cerințelor, fiind necesar să se țină cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia. Se arată că o notă justificativă în care motivele sunt succint detaliate nu conduce automat la concluzia că cerințele sunt restrictive sau că s-a favorizat un singur operator economic, iar, în cauză, nu au fost constate abateri de la legislația în vigoare. Recurentul arată că art. 7 din H.G. nr. 925/2006 instituie obligația de a stabili criteriile de calificare și/sau selecție în scopul demonstrării potențialului tehnic, financiar și organizatoric, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, iar, prin includerea cerințelor în fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a considerat că prezentarea doar a documentelor pentru absolvirea unor cursuri de pregătire profesională sau calificare nu este suficientă pentru executarea contractului, ci informațiile referitoare la experiența personalului în domeniul serviciilor solicitate sunt relevante pentru asigurarea îndeplinirii contractului. Nu se consideră a fi restrictive cerințele de calificare privind capacitatea profesională a experților propuși pentru derularea contractului, având în vedere că stabilirea acestora s-a făcut tocmai cu respectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006. Printr-o a treia critică, recurentul susține că, în cazul în care aceste cerințe de calificare ar fi fost considerate restrictive, atât textul art. 178 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și al art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 le-ar fi prevăzut în mod expres, în conformitate cu prevederile Legii nr. 24/2000. Însă, aplicarea corecției financiare, pentru așa-zisa încălcare de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin.(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, se întemeiază pe simpla interpretare a textelor legale menționate, fapt ce determină nelegalitatea măsurii stabilite prin Nota de stabilire a corecției financiare. Exemplificarea situațiilor de restricționare a concurenței și de încălcare a principiului proporționalității prin cerințele de calificare și selecție, în interpretarea legală a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, s-a realizat abia prin Ordinul nr.509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție, emis de Autoritatea Națională de Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice, care a intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, după data de 31 mai 2011, data demarării de către Județul Dâmbovița a procedurii de atribuire a contractului de servicii. În aceste condiții, recurentul susține că nu există abaterile reținute în sarcina autorității contractante. În susținerea argumentelor formulate, recurentul susține că A.N.R.M.A.P., având în vedere necesitatea reglementării unei abordări unitare a principalilor actori implicați în procesul achizițiilor publice, a emis, la data de 18 iunie 2013, Instrucțiunea nr.1, publicată în M. Of. nr. 371 din 21 iunie 2013, care cuprinde îndrumări exprese cu privire la modalitatea de formulare a cerințelor de calificare ce vizează capacitatea profesională a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare 1. Procedura de filtrare Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 din C. proc. civ. din 2010, iar, prin încheierea din 17 decembrie 2014, în temeiul art. 493 alin.(7) din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 14 mai 2015. 2. Analiza motivelor de casare Analizând criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare. În condițiile în care circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art.499 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte va analiza motivele de casare invocate, prin prisma criticilor formulate de recurent. Prin actele contestate în cauză, s-a reținut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit contractul de achiziție publică, având ca obiect achiziția de servicii de elaborare a strategiilor de dezvoltare locală pentru 5 localități din Județul Dâmbovița, cu încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art.8 alin.(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (2) din aceeași ordonanță de urgență, motiv pentru care a fost stabilită valoarea unei corecții financiare în sumă de 3.562,50 lei, reprezentând 5% din valoarea contractului de achiziție publică, precum și valoarea TVA de 855 lei. În motivarea actelor contestate, s-a arătat că, la Secțiunea V.4.) - Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziție, autoritatea contractantă a inclus următoarele cerințe de calificare restrictive: „V.4.2 Capacitatea profesională: 1. Manager de proiect - 1persoană Cerințe minime de calificare: a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licența în domeniul economic sau tehnic b) studii post universitare în domeniul managementului de proiect sau diplomă/ certificat de absolvire pentru Manager de proiect (cod COR 241919) c) minim 3 ani experiență profesională în calitate de manager de proiect d) participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de proiect. 2. Expert strategii dezvoltare - 1persoană Cerințe minime de calificare: a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență în domeniul economic sau tehnic b) minim 3 ani experiență în consultanță pentru administrația publică c) participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare durabilă

Expert analiză diagnoză administrație publică – 1 persoană Cerințe minime de calificare: a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/licență în domeniul economic, administrație publică sau tehnic b) minim 3 ani experiență în consultanță pentru administrația publica c) participarea în cel puțin 3 proiecte de consultanță pentru administrație publică (strategii de dezvoltare, studii, analize diagnostic)

Specialist analiză date – 1 persoană Cerințe minime de calificare: a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență în sociologie; b) experiență profesională specifică de minim 3 ani; c) participarea în cel puțin 1 strategie de dezvoltare.

Personal culegere date - 1persoană Cerințe minime de calificare: a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licență; b) experiență profesională de minim 1 an; c) participarea în cel puțin 1 activitate de teren pentru culegere date.” În raport cu dispozițiile a căror încălcare a fost reținută, prin actele contestate s-a apreciat că cerințele respective sunt restrictive, fără relevanță și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit. Astfel cum rezultă din cuprinsul documentației de atribuire analizată de pârât, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus prin fișa de date a achiziției, aferentă atribuirii contractului de achiziție publică, cerințele menționate anterior în vederea dovedirii capacității tehnice și/sau profesionale, prin care a solicitat participanților la procedură să facă dovada că experții cheie au experiență în administrația publică, precum și dovada faptului că acești experți au participat la elaborarea unor proiecte similare în administrația publică. Astfel, prin cerințele arătate anterior au fost impuse următoarele cerințe de calificare, considerate restrictive: - cu privire la managerul de proiect, cerința minimă a participării la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de proiect; - cu privire la expertul strategii dezvoltare, cerința minimă de 3 ani experiență în consultanță pentru administrația publică și participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare durabilă; - cu privire la expertul analiză diagnoză administrație publică, cerința minimă de 3 ani experiență în consultanță pentru administrația publica și participarea în cel puțin 3 proiecte de consultanță pentru administrație publică (strategii de dezvoltare, studii, analize diagnostic). - cu privire la specialistul analiză date, cerința minimă de participare la cel puțin o strategie de dezvoltare. Dispozițiile din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate sunt următoarele: - art. 2 alin. (1) lit. a) și alin. (2): „Art. 2. - (1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie: a) promovarea concurenței între operatorii economici; […] (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice .” - art. 178 alin.(2): „Art. 178. - (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.” - art. 179: „Art. 179. - Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia. ” - art. 188 alin. (2) lit. a) și d): „Art. 188. – […] (2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic; […] d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii .” Dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate sunt următoarele: „Art. 8. - (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: […] b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. ” În raport cu dispozițiile citate, Înalta Curte reține, contrar susținerilor recurentului-reclamant, că prima instanță cu just temei a apreciat că, pentru respectarea principiului proporționalității, în situația în care aprecia necesară impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție, autoritatea contractantă avea obligația de a oferi o motivare corespunzătoare prin Nota justificativă. Or, din analiza Notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare, Înalta Curte constată că, în ceea ce privește cerințele menționate anterior, autoritatea contractantă s-a limitat să citeze prevederile art. 179, art. 187 alin. (1) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta motivele care, în raport cu natura și complexitatea contractului, impuneau stabilirea condițiilor minime respective. Astfel, se reține că impunerea cerinței referitoare la experiența profesională specifică în administrația publică pentru membri echipei de specialiști și managerul de proiect, reprezintă o cauză de restrângere a participării operatorilor economici care, deși dețin personal calificat prin prisma cerințelor referitoare la studii și a experienței profesionale specifice, nu fac dovada experienței profesionale specifice în administrația publică. Sub acest aspect, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reține că ar fi fost conformă principiului proporționalității impunerea unei cerințe minime de calificare privind participarea la un proiect similar, iar nicidecum la un proiect identic și, cu atât mai puțin, la un număr determinat de proiecte, așa cum a procedat autoritatea contractantă. Contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte observă, în același timp, în deplin acord cu judecătorul fondului, că efectul restrictiv al cerințelor minime de calificare impuse de autoritatea contractantă s-a produs efectiv, întrucât două dintre cele trei oferte depuse au fost respinse ca inacceptabile, tocmai pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare referitoare la personalul de specialitate și experții care vor avea roluri esențiale în îndeplinirea contractului, așa cum se consemnează în Raportul procedurii nr. 9129 din 08 iulie 2011 de atribuire a contractului de achiziție publică. Toate considerentele expuse conferă consistență concluziei că cerințele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, justificate exclusiv prin citarea unor texte de lege, au avut ca efect restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, cu consecința nesocotirii dispozițiilor menționate anterior, fiind în mod temeinic și legal constatată săvârșirea abaterii și aplicată corecția financiară, în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Astfel fiind, în condițiile în care abaterile au fost constatate și reținute în raport cu dispozițiile citate anterior, în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție publică, sunt lipsite de relevanță criticile recurentului referitoare la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 și Instrucțiunea A.N.R.M.A.P. nr. 1/2013. Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant în susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. din 2010, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Județul Dâmbovița, prin Consiliul Județean Dâmbovița.