ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3903/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2016, reclamantul Institutul "A." a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE (AM POS CCE) să se dispună:

- în principal, obligarea instituției pârâte la emiterea deciziei de soluționare a contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 28774 din 15.12.2015

- în subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 28774 din 15.12.2015.

La data de 10.10.2016, reclamantul Institutul "A." a formulat cerere precizatoare a acțiunii prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 68031/24.10.2016 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare nr. x/15.12.2015.

Prin Sentința nr. 819 din 8 martie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată și precizată de reclamantul Institutul "A.", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrație Publice și Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice și, în consecință, a anulat Decizia nr. 68041/24.10.2016 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.12.2015.

Împotriva Sentinței nr. 819 din 8 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a promovat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrație Publice și Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul arată că hotărârea pronunțată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind încălcate dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. din care rezultă că motivarea nu poate privi numai împrejurările de fapt sau numai pe cele de drept, ci ea trebuie să se refere la toate acestea, hotărâre ce nu poate fi implicită, ci trebuie să poarte asupra tuturor criticilor formulate și asupra tuturor argumentelor de fapt și de drept invocate, nefiind suficient ca instanța să preia exclusiv argumentele uneia dintre părți, ci trebuind sa arate și motivele pentru care au fost respinse apărările părții adverse.

Nemotivarea hotărârii atrage implicit și imposibilitatea realizării controlului judiciar ceea ce determină anularea hotărârii cu consecința trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.

Dreptul la un proces echitabil impune motivarea hotărârilor judecătorești întrucât numai pe această cale se poate verifica maniera în care, în circumstanțele concrete ale cauzei, "justiția a fost servită". Exigența motivării este esențială în administrarea adecvată a justiției, în condițiile în care considerentele reprezintă partea cea mai-întinsă a hotărârii, locul în care se indică motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței.

Așa cum rezulta din considerentele hotărârii recurate, instanța s-a limitat la a menționa doar o serie de dispoziții legale pe care le-a apreciat ca fiind incidente în cauză, precum și faptul ca au fost create "doar premisele restricționării participării la procedură, astfel că atâta timp cât nu s-a produs efectiv o atare încălcare, instanța consideră că nu ne aflăm în prezența unei abateri cu impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene".

Deși pârâtul MDRAPFE a arătat instanței motivul pentru care concluziile reținute de aceasta nu sunt corecte, învederând inclusiv legislația europeană în materie și practica Înaltei Curți de Casație și Justiție și chiar a Curții de Justiție a Uniunii Europene, aceasta nu a arătat motivele pentru care a considerat că acestea nu sunt incidente în cauză.

Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat prin Decizia nr. 1540/17.03.2010 că, "potrivit art. 261 alin. (1) din C. proc. civ. hotărârea instanței de fond trebuie să cuprindă, între altele, motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței și cele pentru care au fost înlăturate susținerile părților."

Necesitatea motivării soluției impune ca instanța să facă o analiză proprie a aspectelor de fapt și de drept relevante, cu examinarea argumentelor părților, ceea ce va determina într-un final formarea convingerii proprii a instanței.

Același principiu a fost împărtășit și de către doctrina de specialitate, potrivit căreia "în considerente, trebuie să fie arătate - și, în aceasta constă, de fapt, esența motivării pe care o face redactorul hotărârii - situația de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția,precum și motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților".

Un argument în plus în sensul celor de mai sus se desprinde și din jurisprudența deja consacrată a Curții Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil.

Dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenție, înglobează, între altele, dreptul părților unui proces de a-și prezenta observațiile pe care le apreciază ca fiind pertinente cauzei lor. întrucât Convenția nu vizează garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii ci drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat ca fiind efectiv decât dacă aceste observații sunt cu adevărat "ascultate", adică examinate propriu-zis de către instanța sesizată.

Având în vedere faptul că, în motivarea hotărârii instanța și-a însușit în exclusivitate criticile formulate de către reclamantă, devin incidente dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010, hotărârea pronunțată fiind una nemotivată.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale O.U.G. nr. 66/2011, a principiilor care izvorăsc din legislația comunitară în domeniul achizițiilor publice și a gestionarii fondurilor comunitare, precum și a altor dispoziții legale naționale și europene.

Institutul "A." în calitate de solicitant, a depus spre finanțare în cadru Programului Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" 2007 - 2013 (POS CCE), Axa prioritară 2 "Competitivitate prin Cercetare, Dezvoltare Tehnologică și Inovare", Domeniul major de intervenție 2.2. "Investiții în infrastructura de CDI și dezvoltarea capacității administrative", Operațiunea 2.2.1 "Dezvoltarea infrastructurii C-D existente și crearea de noi infrastructuri C-D", Cererea de finanțare nr. x pentru proiectul "B.".

În data de 12.12.2012 a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x/12.12.2012 între Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică în calitate de Organism Intermediar, în numele și pentru Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", și Institutul "A.", în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul SMIS 40741 "B."- faza 1 conform Deciziei de aprobare a Comisiei Europene din 18.09.2012.

La art. 1 alin. (4) din contract este stipulat faptul ca beneficiarul accepta finanțarea nerambursabila și se angajează sa implementeze proiectul - faza I pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu respectarea legislației naționale și comunitare și instrucțiunile emise de Autoritatea de Management.

În implementarea proiectului, Institutul "A.", în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura licitație deschisă pentru atribuirea contractului "Lucrări de construcții a infrastructurii de cercetare B." prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x/01.08.2012 și în JOUE a Anunțului de participare nr. x/04.08.2012.

Urmare derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziție a fost încheiat Contractul de execuție lucrări nr. x/10.05.2013 cu Asocierea C. SRL-D. AG -C. Sp. z.o.o, reprezentată prin C. SRL lider asociere, în valoare de 286.333.782,53 RON fără TVA, fiind publicat în SEAP Anunțul de atribuire nr. x/14.05.2013 și în JOUE Anunțul de atribuire nr. 2013/S 094-159189/16.05.2013.

În conformitate cu prevederile contractului de finanțare, beneficiarul a depus la finanțator cereri de rambursare în care a solicitat valoarea nerambursabila a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului respectiv cheltuielile aferente contractului de achiziție nr. x/10.05.2013 (cererile de rambursare: nr. x/30.07.2013, nr. x/18.11.2013, nr. x/04.12.2013, nr. x/05.02.2014, nr. x/30.04.2014, nr. x/27.10.2014, nr. x/03.12.2014).

Având în vedere Raportul nr. x/30.09.2014 emis de Autoritatea de Certificare și Plată ca urmare a verificărilor la fața locului realizate în scopul certificării Declarației de Cheltuieli nr. 38, în care se regăsesc constatări cu implicații financiare (anexa 2) referitoare la proiectul SMIS 40741 rezultate la verificarea documentației de atribuire a contractului de achiziție nr. x/10.05.2013, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 1036/21.01.2015 cu privire la Contractul de finanțare nr. x/12.12.2012.

În Nota de constatare nr. x/15.12.2015, "AM POSCCE recunoaște necesitatea asigurării unui nivel de calitate și experiență a specialiștilor ce ar urma să activeze în cadrul proiectului datorită complexității deosebite a acestuia. Cu toate acestea impunerea unei certificări conform Ordinului 777/2003 limitează potențialii specialiști la cei care au o certificare românească."

Necesitatea respectării legislației naționale privind calitatea în construcții a reglementarilor tehnice nu pot fi aduse ca argumente având în vedere că respectarea legislației putea fi asigurată prin solicitarea certificării în discuție ulterior datei depunerii ofertelor pentru a nu restricționa participarea la procedură.

Ordinul nr. 777/2003 statuează că specialiștii atestați pot fi și cetățeni ai altui stat membru al UE ori SSE care doresc să acceadă la profesiile reglementate în cadrul ordinului sau specialiștilor care sunt titularii unor titluri de certificare obținute pe teritoriul unui stat terț nu fac decât să întărească faptul că inclusiv aceste persoane trebuie să urmeze procedurile prevăzute de Ordinul nr. 777/2003.

În jurisprudența Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În considerentele Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza C-465/10, s-a reținut faptul că "Art. 2 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/95 impune statelor membre să introducă măsuri administrative "[...] în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar [...]". Aceste măsuri trebuie să fie "eficace, proporționale și convingătoare", astfel încât să ofere o protecție adecvată a intereselor financiare ale Uniunii Europene. Art. 2 alin. (3) prevede că dreptul UE "stabilește natura și domeniul de aplicare al măsurilor [...] administrative necesare pentru o corectă aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și de gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit și de gradul de răspundere".

În concluzie, contrar celor reținute de instanța, obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței/producerii unui prejudiciu, indiferent care ar fi cauza/fapta ilicita care determina apariția acestuia.

Potrivit articolului 98 - Corecții financiare ale statelor membre, din Regulamentul 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

De asemenea, potrivit articolului 288 din Tratatul privind Uniunea Europeană și a Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene.

"Pentru exercitarea competențelor Uniunii, instituțiile adoptă regulamente, directive, decizii, recomandări și avize.

Directiva este obligatorie pentru fiecare stat membru destinatar cu privire la rezultatul care trebuie atins, lăsând autorităților naționale competența în ceea ce privește forma și mijloacele.

Decizia este obligatorie în toate elementele sale, în cazul în care se indică destinatarii, decizia este obligatorie numai pentru aceștia.

Recomandările și avizele nu sunt obligatorii."

Potrivit art. 103 din Regulamentul 1083/2006.

În conformitate cu art. 274 din Tratat, Comisia execută bugetul pe proprie răspundere, având în vedere principiile bunei gestiuni financiare. Mai mult decât atât, statele membre cooperează cu Comisia pentru a asigura utilizarea creditelor în concordanță cu principiile bunei gestiuni financiare.

Art. 280 din tratat stipulează că statele membre și Comisia combat frauda și orice alte activități ilegale care aduc atingere intereselor financiare ale Comunității.

De asemenea, în conformitate cu art. 53 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 1605/2002 al Consiliului privind regulamentul financiar aplicabil bugetului general al Comunităților Europene, statele membre sunt responsabile pentru prevenirea și soluționarea neregulilor și fraudei în domeniile gestionate în mod repartizat.

În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, s-a adoptat o reglementare generala privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar - Regulamentul 2988/1995.

În sensul Regulamentului nr. 2988/95, termenul "neregulă" reprezintă un concept larg și acoperă atât neregulile intenționate, cât și pe cele neintenționate comise de operatorii economici.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 definește "neregula"ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În același sens, art. 4 prevede următoarele:

(1) Ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat:

- prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat

- prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans.

(2) Aplicarea măsurilor menționate la alin. (1) se limitează la retragerea avantajului obținut, la care se adaugă, dacă acest lucru este prevăzut, dobânda care poate fi calculată pe bază forfetară.

Actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia".

Un argument în plus în susținerea acestei interpretări, sunt și dispozițiile art. 148 alin. (2) din Constituția României, potrivit cărora "(2) Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare."

Concluzionând, obligația statului român de aplicare a corecțiilor financiare, conform criteriilor COCOF (preluate în O.U.G. nr. 66/2011), izvorăște din dreptul comunitar, care se aplică cu prioritate, caracterul imperativ al acestor reglementări fiind în afara oricărui dubiu.

Contrar celor reținute de instanța de judecată, faptele reținute în această cauză constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare prin care semnificația termenului de neregulă este definită ca: "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În conformitate cu prevederile din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, corecțiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislației aplicabile, respectiv legislației în materia achizițiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecției se aplică în funcție de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative.

Astfel, o corecție va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepția unor nereguli "doar de natură formală, fără un potențial impact financiar".

În acest sens, echipa de control a reținut că, în cazul contractelor de achiziție publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile pentru care au fost efectuate plăți de la bugetul UE, o corecție financiară este aplicabilă în materie, atât faptelor de pericol cât și celor de rezultat. Abaterile identificate în cadrul actului de control emis sunt elemente fundamentale ale procedurilor de achiziție publică (cerințe minime de calificare și selecție) și nu aspecte de natură formală.

Având în vedere pe de-o parte, definiția neregulii, astfel cum este aceasta revăzuta de art. 2. alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de alta definiția creanțelor bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, de la art. 2, alin. (1), lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora:

"(1) În cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari ai prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21.

(2) Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care:

a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă;

b) autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene care asigură finanțarea proiectelor din cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013 aplică măsurile cuprinse în reglementările proprii acestui program".

În cazul constatării unor nereguli prin stabilirea unor încălcări ale reglementărilor naționale privind achizițiile publice, structurile de control au obligația de a individualiza creanța bugetară prin aplicarea corecției financiare aferentă fiecărui caz în parte, în conformitate cu anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin efectuarea de plăți de la bugetul UE, aferente contractului mai sui menționat, afectat de abateri de la legislație, au fost aduse prejudicii bugetului Uniunii Europene cât și fondurilor publice reprezentând cofinanțarea alocată, valoarea prejudiciului fiind stabilită prin aplicarea procentului corecției stabilite conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare și ghidului COCOF/2007.

În scopul asigurării respectării prevederilor regulamentului CE, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, cu completările și modificările ulterioare, se va aplica în speță o corecție financiară - măsură administrativă luată de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constă în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

Totodată, corecția aplicabilă se încadrează și în prevederile ghidului COCOF/2007 "Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice" la punctul 2.3 din Anexa 2 "Contracte care nu se află sau se află parțial sub incidența Directivelor comunitare privind contractele de achiziții publice (Contracte publice sub plafoanele de aplicare a Directivelor și a contractelor publice enumerate în Anexa I B la Directiva 92/50/EEC, Anexa XVI B la Directiva 93/38/EEC, Anexa II B la Directiva 2004/18/EC și Anexa XV B la Directiva 2004/17/EC".

Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 prevede, printre responsabilitățile statelor membre, activitățile de prevenire, detectare și corectare neregularități, precum și recuperarea sumelor plătite în mod necorespunzător, însoțite, după caz, de dobânzile de întârziere.

Astfel, cadrul legislativ național care reglementează aceste activități este stabilit prin Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66 din 29 iunie 2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și Hotărârea Guvernului nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de Urgența a Guvernului nr. 66/2011. Structurile de control din sistemul național de management și control al fondurilor europene au obligația de a constata neregulile apărute în utilizarea fondurilor comunitare și de cofinanțare aferente.

Apărările formulate în cauză

Intimatul Institutul "A." a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, în cauză nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. invocate de recurent.

Astfel, hotărârea instanței de fond respectă exigențele impuse de art. 425 lit. b) C. proc. civ. iar simpla nemulțumire a recurentului cu privire la soluția primei instanțe în sensul că nu a făcut referire în cuprinsul hotărârii pronunțate la legislația europeană în materie, respectiv la practica Înaltei Curți de Casație și Justiție și a Curții de Justiție a Uniunii Europene, nu este în măsură a conduce la anularea sentinței, aceasta cu atât mai mult cu cât "(...) judecătorul nu trebuie să răspundă în mod special tuturor argumentelor invocate de părți, fiind suficient ca din considerentele hotărârii să rezulte că a răspuns acestor argumente chiar în mod implicit.

Prima instanță nu s-a rezumat să arate că au fost create doar premisele restricționării participării la procedură, cum în mod eronat susține recurenta în cadrul motivelor de recurs, ci, a prezentat argumentele pentru care nu suntem în prezența unei abateri de la prevederile legislației achizițiilor publice.

Făcând referire la dispozițiile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, care privesc etapa de analiză a documentelor de calificare, când autoritatea contractantă, dincolo de orice eventuale mențiuni sau omisiuni din cuprinsul documentației, este obligată a accepta "certificate echivalente", Curtea a arătat că, din moment ce nu s-a produs efectiv restricționarea participării la procedură, în sensul că au existat ofertanți ale căror oferte să fi fost respinse ca inacceptabile pe motiv că responsabilul tehnic ar fi prezentat atestate echivalente, emise e organisme abilitate din alte state membre ale UE, nu ne aflăm în prezența unei abateri cu impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene.

Cu privire la atribuirea contractelor de achiziție publică, dispozițiile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, statuează în sensul că "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale", iar potrivit alin. (3) al aceluiași articol "Capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficienta și eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informațiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Prerogativa autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada capacității lor tehnice și/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acestora, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi conferă dreptul de a stabili în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului lucrărilor achiziționate că executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Afirmațiile MDRAPFE nu pot fi primite, fiind în contradicție cu prevederile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, care instituie în sarcina participanților la procedura de atribuire obligația de a întocmi oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

Odată încărcată în SEAP documentația, de atribuire, evaluarea ofertelor se realizează în mod exclusiv pe baza cerințelor stabilite de autoritatea contractantă, fără ca aceasta din urmă să poate impună ofertanților să facă dovada îndeplinirii unor cerințe care nu au fost prevăzute inițial în fișa de date a achizițiilor.

Nefondate sunt și susținerile legate de modul în care autoritatea contractantă a informat potențialii ofertanți cu privire la înscrisurile prin care pot face dovada îndeplinirii cerințelor de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, respectiv.

Lipsa mențiunii "sau echivalent" din cuprinsul documentației de atribuire nu poate conduce la ideea, că o anumită cerință este restrictivă, fiecare ofertant având posibilitatea de a depune orice înscris consideră necesar pentru a putea face dovada celor solicitate de o autoritate contractantă.

Solicitarea referitoare la includerea în lista personalului-cheie a unui expert tehnic cu execuția este o cerință de calificare a cărei impunere este exclusiv determinată de dispozițiile legale în domeniul construcțiilor, în speță Legea nr. 10/1995 și H.G. nr. 925/1995. Corelând aceste dispoziții cu dispozițiile din cuprinsul legislației în domeniul achizițiilor publice în vigoare la data derulării procedurii, autoritatea contractantă a definit această cerință într-o manieră care să asigure realizarea Contractului conform legii și selectarea operatorilor economici în condiții de egalitate și transparență, fără ca această cerință să aibă caracter restrictiv, întrucât: legiuitorul a instituit în mod expres, în favoarea autorității contractante, dreptul acesteia ca, în ceea ce privește cerințele privind îndeplinirea anumitor criterii de calificare, "să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmau să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective" (art. 11 din H.G. nr. 925/2006). Or, se poate observa că în Fișa de date s-au solicitat informații cu privire la calificări, în strictă corelare cu cerința legală și, de asemenea în strictă corelare cu dispozițiile legale invocate, autoritatea contractantă a solicitat documente specifice care să poată confirma informațiile respective, în speță, calitatea de specialist ca "responsabil tehnic cu execuția lucrărilor.", aceste documente regăsindu-se cu titlul de enumerare printre "diplome, certificate, atestate, legitimații sau orice alte documente edificatoare care să ateste calificările persoanelor."

Trebuie avute în vedere și dispozițiile Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție. în acest sens, în mod explicit, în partea aferentă contractelor de lucrări din Anexa nr. 1, se statuează că nu sunt considerate restrictive și prin urmare, se accepta/se validează, formulările din documentația de atribuire referitoare la "informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor", precizându-se în mod expres că, în această situație, "se va solicita o declarație cu privire la personalul de specialitate cu anumite certificări, după caz, în măsura în care exista acte normative ce se vor menționa.

Situația de fapt descrisă în actul administrativ contestat a fost încadrată în mod greșit ca neregulă, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Neregula presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții:

1) existența unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene,

2) prejudiciul produs sau care poate fi adus bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, nu orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene constituie neregulă, ci doar cele care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale, deoarece nu suntem în situația unui prejudiciu. Nu au existat premisele cauzării unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, întrucât nu au fost cerințe de natură a afecta competiția, astfel cum am arătat mai sus. în condițiile în care nu suntem în prezența încălcării dispozițiilor legale, nu suntem în prezența unui posibil sau a unui prejudiciu cert și real, nu se poate aprecia că măsura aplicată de recurentă este temeinică și legală. în plus, sumele plătite pentru executarea contractului, au fost plătite legal și nu constituie prejudiciu în patrimoniul entității menționate în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Nu se poate justifica existența unui prejudiciu produs prin fapta subscrisului, considerentele avute în vedere fiind acelea că, pe de o parte, O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează obligativitatea aplicării de corecții financiare ori de câte ori se constată o abatere de la legislația în domeniul achizițiilor publice, iar pe de altă parte, același act normativ este guvernat de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Alegațiile recurentului cu privire la existența sau posibila existență a uni prejudiciu nu pot fi acceptate, din cel puțin următoarele considerente:

- recurentul nu a făcut dovada încălcării dispozițiilor legale invocate, făcând referire doar la incidența principiilor și regulilor în materie, fără probarea raportului dintre aplicabilitatea acestora și acțiunile/inacțiunile care au vizat în mod concret încălcarea. Aceasta ar fi fost prima ipoteză pentru identificarea unor neregularități, conform definiției din legislația europeană invocată.

- Nicăieri în cuprinsul documentelor de sancționare contestate, respectiv în motivele de recurs nu se demonstrează incidența acestei situații. Nu se face nici o referire la ce a determinat, în concret, interpretarea că, în speța dedusă judecății, s-a produs sau s-ar fi putut produce vreun prejudiciu. Argumentarea incidenței acestei prevederi prin ea însăși este lipsită de relevanță, simpla înșiruire a unei serii de reglementări europene, cele mai multe dintre ele fără aplicabilitate în cauză, neputând fi apreciată ca venind în susținerea aprecierii pârâtei. În acest sens, invocarea definiției "neregularității" conferite de Regulamentul (UE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., nu are calitatea de a susține ipoteza existenței sau a posibilei existențe a prejudiciului.

Invocarea art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/98/5 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene este nerelevantă pentru susținerea existenței sau a posibilei existențe a prejudiciului, însă dispoziții relevante în susținerea apărărilor subscrisului intimat sunt, cu titlu de exemplu, dispozițiile art. 2 din cuprinsul aceluiași act normativ European, pe care pârâta le ignoră cu bună știință și pe care le redăm mai jos:

"Art. 2 (1) Controalele, măsurile și sancțiunile administrative (...) trebuie să fie eficace, proporționale și convingătoare (...).

(3) Dreptul comunitar stabilește natura și domeniul de aplicare al măsurilor și sancțiunilor administrative necesare pentru o corectă aplicare a normelor în cauză, ținând cont de natura și de gravitatea abaterii, de avantajul acordat sau primit și de gradul de răspundere."

Odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014 a fost modificat art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul statuând că "Pentru neregulile rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție, care nu au niciun impact financiar, nu se aplică corecții financiare".

Sub aspectul verificării de către organismele cu atribuții în acest sens a conformității, corectitudinii și legalității documentației de atribuire și a modului de derulare a procedurilor de achiziție (ANRMAP și UCVAP, reorganizate în prezent ca ANAP), respectarea legislației naționale și comunitare în domeniu și corectitudinea derulării procedurii pentru care a fost aplicată corecția, este demonstrată și de rezultatele verificărilor privind procedura de achiziție sus-menționată, consemnate în adresa nr. x/12.09.2013, emisă de Ministerul Educației Cercetării Tineretului și Sportului - Autoritatea Națională pentru Cercetarea Științifică - Direcția Generală Organism Intermediar și în Raportul procedurii nr. x/17.04.2013 avizat fără observații de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (UCVAP).

În concluzie, față de toate aspectele de fapt și de drept anterior invocate, se solicită respingerea ca nefondat a recursului care face obiectul raportului juridic litigios, cu consecința menținerii ca fiind temeinică și legală a hotărârii judecătorești atacate.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs formulate a apărărilor invocate și a dispozițiilor legale incidente, a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părților conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate, de apărările expuse, probatoriul administrat în cauză și dispozițiile legale incidente se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

La data de 12.12.2012 a fost încheiat contractul de finanțare nr. x, beneficiar fiind Institutul "A.", obiectul contractului fiind acordarea finanțării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru implementarea Proiectului nr. 1334 intitulat:

"B."- faza 1 conform Deciziei de aprobare a Comisiei Europene din 18.09.2012.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programul operațional în cadrul obiectivului convergență nr. 28774/15.12.2015 privind proiectul "B., cod SMIS 40741, contract de finanțare nr. x/12.12.2015, s-a reținut că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă la atribuirea contractului de achiziție nr. x/10.05.2013, a introdus în documentația de atribuire criterii restrictive, fiind aplicată o corecție financiară de 2% din valoarea contractului, respectiv o corecție de 1.547.712,07 RON, din care 1.284.601,02 RON fiind contribuție din fondurile UE.

Împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/15.12.2015 emisă de MFE-Direcția generală program Competitivitate AM POSCCE, a formulat contestație reclamantul Institutul "A.", contestație ce a fost respinsă prin Decizia nr. 68041/24.10.2016.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal să verifice legalitatea celor două acte, respectiv Decizia nr. 68041/24.10.2016 privind soluționarea contestației formulate și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x/15.12.2015 - Contract de finanțare nr. x/12.12.2015, cod SMIS 40741, cerere ce a fost admisă de instanța de fond cu consecința anulării actelor contestate.

Recurentul-reclamant Ministerului Fondurilor Europene, a criticat sentința recurată din perspectiva motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin(1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. vizează situațiile în care hotărârea recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

În acest sens sunt și dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ., dar hotărârea primei instanțe respectă exigențele impuse de dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. în condițiile în care instanța de fond a stabilit împrejurările de fapt esențiale, a analizat probele administrate fiind evocate normele substanțiale incidente și aplicarea lor în speță, soluția exprimată prin dispozitiv fiind susținută de considerentele expuse pe larg de instanță, hotărâre ce permite exercitarea controlului judiciar.

Doctrina și jurisprudența au statuat unitar că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument invocat de părțile litigante în susținerea respectiv combaterea unei cereri iar în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului pentru aplicarea dispozițiilor art. 6 § 1 din Convenție se statuează că sunt respectate exigențele impuse în situația în care instanța internă a motivat pe scurt hotărârea dar a examinat în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse (Hotărârea Helle contra Finlanda).

Instanța de fond a arătat pe larg care au fost considerentele avute în vedere pentru soluția pronunțată, analizând cerințele considerate restrictive la atribuirea contractului de achiziție publică nr. x încheiat de intimatul-reclamant și Asociația SC C. SRL, având ca obiect "Lucrări de construcții a infrastructurii de cercetare B.".

Prin actele contestate nu au fost făcute referiri la dispozițiile legale încălcate dar instanța de fond în raport de situația de fapt reținută a analizat pretinsa încălcare în raport de dispozițiile art. 178 alin. (1) și art. 180 alin. (3) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 34/2006 dar și la H.G. nr. 925/2006.

Ca urmare, se constată că motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu pot fi reținute, hotărârea recurată respectând atât dispozițiile art. 425 lit. b) C. proc. civ. cât și dispozițiile art. 6 § 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată de recurentă nefiind aplicabilă în cauză în condițiile în care instanța de fond a stabilit pe deplin situația de fapt și drept, analizând în mod real problemele esențiale invocate de părți.

Neîntemeiate sunt și motivele de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., hotărârea instanței de fond fiind dată cu respectarea și aplicarea corectă a normelor de drept material.

Soluția instanței de fond de anulare a actelor contestate este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale naționale și comunitare incidente, raportat la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză.

Cu privire la contractul de achiziție de lucrări nr. x/10.05.2013 încheiat de intimatul Institutul "A." și Asocierea SC C. SRL, pentru care s-a aplicat o corecție de 2%, s-a reținut că autoritatea contractantă, în Fișa de date a achiziției a impus criterii restrictive referitoare la autorizarea/calificarea/certificarea personalului tehnic, respectiv a solicitat ofertanților prezentarea autorizațiilor eliberate conform Ordinului nr. 777/2003.

În condițiile în care cerințele de calificare vizând capacitatea tehnică și/sau profesională cu referire la cerința 3, au fost prezentate prin Fișa de date a achiziției la secțiunea III.2.3. A, informațiile fiind accesibile ofertanților, necesitatea impunerii tuturor condițiilor inclusiv în ceea ce privește autorizarea conform Ordinului nr. 777/2003 fiind justificată prin Nota justificativă nr. x/13.04.2019 aflată la dosar fond, în mod corect prima instanță nu a reținut existența unei nereguli, cu atât mai mult cu cât documentația de atribuire nu a fost contestată în condițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Impunerea criteriilor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională impusă prin fișa de date a achiziției - Secțiunea III.2.3. A, a fost făcută cu respectarea dispozițiilor art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere obiectul contractului, complexitatea lucrărilor, nota justificativă fiind emisă în raport de dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Analizând cerințele minime de calificare, apreciate ca fiind restrictive de către autoritatea de control se constată că în cauză nu se poate reține caracterul restrictiv, având în vedere dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 prin care se stabilește scopul criteriilor de calificare și selecție, criteriu privind capacitatea tehnică/profesională tinzând a demonstra potențialul ofertanților, potențial ce trebuie să reflecte posibilitatea de a finaliza executarea contractului, ținând cont și de condițiile impuse prin Contractul de finanțare nr. x/12.12.2012 în derularea căruia a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/10.05.2013.

Prin art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE precum și prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 se definește noțiunea de neregulă respectiv abatere, prevederile comunitare fiind preluate în art. 2 alin. (1) pct. a din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora: "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetul gestionat de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunității, fie prin cheltuieli nejustificate".

Principiul proporționalității se regăsește în art. 98 din Regulamentul nr. 1089/2006 al CE iar prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare, Comisia Europeană a stabilit că "pentru a stabili valoarea corectă, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiar ale neregulii".

Având în vedere dispozițiile naționale și comunitare expuse, raportat la situația factuală așa cum rezultă din probatoriul administrat în cauză se constată că instanța de fond a interpretat și aplicat corect dispozițiile legale incidente, intimatul-reclamant nesăvârșind o neregulă în sensul dispoziției legale enunțate la atribuirea contractului de lucrări, principiul proporționalității fiind încălcat de recurentul-pârât în raport de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 2985/1995.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, invocată de recurentă, nu are relevanță în cauză, situația de fapt din prezenta cauză fiind diferită.

De asemenea, nici jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată nu are relevanță, având în vedere că acțiunea reclamantului a fost admisă pentru inexistența abaterii și nu pentru lipsa impactului financiar al UE.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 819 din data de 8 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 819 din data de 8 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - GV