ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5601/2020

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la nr. x/2017, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Finanțelor Publice, în principal anularea Deciziei nr. 4/CA/7.02.2017 privind soluționarea contestației formulate de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5084/19.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5084/19.10.2016, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce privește corecția financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită inițial, cu reducerea corespunzătoare a creanței bugetare.

Prin sentința civilă nr. 1211 din 14 martie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Ministerul Fondurilor Europene, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii pronunțate de prima instanță, rejudecarea și în principal admiterea cererii de chemare în judecată, anularea actelor contestate, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce privește corecția financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită inițial, cu reducerea corespunzătoare a creanței bugetare.

În motivarea recursului, recurentul a arătat că din dispozițiile art. 176 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (1), art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că autoritatea contractantă are dreptul și chiar obligația de a stabili criterii de calificare și selecție, cu îndeplinirea condiției precizării lor în anunțul de participare, în cazul cerințelor minime fiind necesară întocmirea unei note justificative, întocmai cum s-a realizat și în speță. Prima instanță face raționamente contradictorii și concluzionează în mod subiectiv că cerințele ar avea caracter restrictiv, aspect susținut de faptul că acestea nu menționează care sunt cerințele necesare, dar nerestrictive, pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.

Contrar primei instanțe, consideră că cerințele minime de calificare solicitate de către AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, prin fișa de date a achiziției, sunt, pe de o parte, în concordanță cu prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice la momentul demarării procedurii de achiziție, iar pe de altă parte asigură autoritatea contractantă de buna desfășurare a proiectului și de finalizarea evaluării in termenele preconizate și agreate de Uniunea Europeană.

Astfel cum a arătat și cum a reținut și prima instanță, ANRMAP a validat fișa de date a achiziției, astfel că, în ceea ce privește eventuala încălcare a dispozițiilor referitoare la stabilirea unor pretinse cerințe restrictive, arată că prin plângerea contravențională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București sub nr. x/2012, Ministerul Economiei și Comerțului a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012, prin care, la punctul 14, s-a reținut că la încheierea contractului nr. x/02.06.2011, având ca obiect asistență tehnică pentru sprijinirea AM POS CCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare I Operațiunea întreprinderi mari - apelul 3 de proiecte, această cerință minimă nu prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului, invocându-se în acest context art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin sentința civilă nr. 21262/31.10.2013, definitivă prin decizia civilă nr. 1702/23.06.2014 a Tribunalului București, instanța a reținut, în ceea ce privește fapta 14, că "raportul de atribuire a fost semnat fără observații de către conducerea UCVAP", că cerințele de calificare au fost precizate în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP și procedura de achiziție a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de UCVAP (decizia de verificare nr. 242911/113382/29.12.2010). De asemenea, prin raportul de activitate UCVAP menționează că "în urma analizării documentației de atribuire și a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnați nu au constatat abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice". Instanța a concluzionat că petentul a combătut prezumția relativă de adevăr de care se bucură cele reținute reținute de către agenții constatatori cu privire la situația de fapt, sens în care a anulat procesul-verbal nr. x/02.10.2012.

Pe cale de consecință, a arătat recurentul, contrar aprecierilor primei instanțe care nu respectă principiului siguranței juridice, Judecătoria Sectorului 1 București a apreciat că, în contextul în care ANRMAP a constatat că anunțul de participare este conform legislației achizițiilor publice, deci și faptul că cerințele de calificare nu sunt restrictive, nu se poate reveni asupra acestei constatări cu o concluzie contrară, întrucât nu se poate admite că aceeași faptă poate fi verificată de două ori, creându-se astfel un potențial de sancționare dublu, raționament cu atât mai susținut în cazul aplicării a două sancțiuni.

Curtea de Justiție a Comunităților Europene a statuat că principiul securității juridice face parte din ordinea juridică comunitară și trebuie respectat atât de instituțiile comunitare, cât și de statele membre, atunci când acestea își exercită prerogativele conferite de directivele comunitare. De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat în jurisprudența sa (cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979) importanța respectării principiului securității juridice, considerat ca fiind în mod necesar inerent atât dreptului Convenției, cât și dreptului comunitar. Or, hotărârea primei instanțe pronunțată cu încălcarea principiului siguranței juridice se impune a fi reformată.

Recurentul a adăugat că, tot cu ocazia soluționării plângerii contravenționale înregistrate pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București sub nr. x/2012, a fost supusă verificării judiciare și altă faptă reținută prin același proces-verbal, respectiv că ar fi fost încheiat contractul nr. x/28.03.2011 în contextul stabilirii unei cerințe de calificare restrictive, respectiv ca ofertantul să fi participat la cel puțin un proiect de evaluare a programelor operaționale finanțat din FEDR. Or, cu privire la această faptă, similară cu cea care face obiectul analizei în prezenta cauză, instanța a statuat că "nu sunt incidente nici dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nici art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerința are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, prezentând relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului și cerința a fost precizată în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP".

De asemenea, pretinsa faptă în mod greșit a fost calificată drept neregulă de către prima instanță, în raport de definiția dată acesteia prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, motivat de faptul că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile stabilite prin O.U.G. nr. 79/2003 pentru existența unei nereguli.

Astfel, pe de o parte, autoritățile naționale cu competențe în verificarea procedurii de achiziție, ANRMAP și UCVAP, au avizat procedura de achiziție, ceea ce, contrar susținerilor primei instanțe, exclude încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, o concluzie contrară încălcând principiul securității juridice, astfel cum a arătat anterior. Pe de altă parte, s-ar putea afla, eventual, în situația unei nereguli cu caracter sistemic, rezultată din necorelarea interpretărilor legislației naționale cu legislația comunitară, critică înlăturată de prima instanță în considerarea competențelor ANRMAP și MFP în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește sancționarea pretinsei nereguli, în mod greșit prima instanță a validat aplicarea dispozițiilor Ghidului COCOF 07/0037/03-EN, în condițiile în care rezultă chiar din constatările organului de control că nu au existat motive de descurajare a eventualilor ofertanți, nefiind fixate norme tehnice specifice care să privilegieze un singur operator, aspect demonstrat de participarea mai multor ofertanți, chiar organul de control a dovedit că AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, nu a descurajat concurența participanților în procedura de achiziție, ceea ce exclude și sub aspect de fond incidența prevederilor Ghidului.

În mod greșit prima instanță nu a procedat la anularea chiar și în parte a actelor administrative. În acest sens a arătat că, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere, s-a încălcat principiul non reformatio in peius, potrivit căruia folosirea unei căi de atac nu poate crea, pentru partea care a exercitat-o, o situație mai grea decât aceea inițială, fiind de interes general ca părțile să nu fie amenințate de niciun risc de agravare a situației lor, dacă vor exercita o cale de atac pe care legea le-o pune la dispoziție.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015 (...) (primul titlu de creanță anulat prin admiterea contestației), se stabilește o corecție de 5% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere", în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016 (titlul nou de creanță),"(...) se stabilește o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere (...)", cu toate că aspectele/considerentele înscrise în primul titlu de creanță se regăsesc întocmai și în cel de-al doilea titlu de creanță, motiv pentru care apreciază că echipa de control din cadrul MFP-DGIEF a procedat la aplicarea unei corecții financiare mai mari în titlul nou de creanță emis în baza acelorași constatări reținute inițial. Drept urmare, s-a creat AM POS CCE o situație mai grea decât cea înscrisă în primul titlu de creanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor nr. 5071/29.05.2015, ceea ce încalcă prevederile legale.

În concluzie, a arătat recurentul, în principal, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a săvârșit nicio neregulă, în mod evident nu îi putea fi aplicată nicio sancțiune. Oricum, și în ipoteza în care s-ar fi săvârșit o neregulă, nu exista temei legal de sancționare, iar în subsidiar, dacă s-ar îmbrățișa raționamentul organului de control, astfel cum a fost confirmat de prima instanță, respectiv că ar fi existat temei legal, principiul non reformatio in peius, principiul securității juridice și încrederii legitime, astfel cum acestea au fost interpretate de CJUE, prin Hotărârea Curții Europene de Justiție (Camera a cincea) din data de 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, atrăgeau aplicarea în speță a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, care cuprinde dispoziții ce reglementează corecțiile financiare, și implicit a H.G. nr. 875/2011 și a H.G. nr. 519/2014, sens în care consideră că se impunea anularea Notei de constatare nr. x/19.10.2016, deoarece titlul de creanță contestat a fost emis strict în temeiul O.G. nr. 79/2003.

Intimatul pârât Ministerul Finanțelor Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situația de fapt, a arătat că recurenta a impus ca cerință minimă de calificare în ceea ce privește personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare ca operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să aibă minim 10 persoane care să aibă competențele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor.

Procedând de o asemenea manieră, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unei cerințe minime de calificare, în condițiile în care această cerință nu prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit; prin nota justificativă întocmită, autoritatea contractantă nu a probat necesitatea introducerii cerinței minime de calificare, menționând doar faptul că executarea contractului ce urmează a fi atribuit presupune prestații intelectuale - consultanță, fără a arăta aspectele legate de conținutul concret al acestor prestații care ar fi justificat îndeplinirea anumitor cerințe minime de către experți.

Cu privire la faptul că Autoritatea Națională pentru Reglementare și Monitorizare a Achizițiilor Publice ar fi validat documentația de atribuire, a invocat incidența prevederilor art. 32

Potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, Înalta Curte constată următoarele:

Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE), a emis Decizia de finanțare nr. x/25.10.2011 pentru acordarea finanțării nerambursabile în baza Fișei consolidate de proiecte pentru Axa prioritară 5, Domeniul Major de Intervenție 1 "Sprijin pentru managementul, implementarea, monitorizarea și controlul POS CCE", pentru mai multe proiecte, printre care și proiectul 2 cu titlul "Asistență tehnică pentru sprijinirea AM POSCCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, Operațiunea Întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte". În implementarea proiectului, beneficiarul AM POS CCE a lansat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Asistență tehnică pentru sprijinirea AM POSCCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, Operațiunea Întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte", prin licitație deschisă, criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/16.02.2011 și în JOUE a anunțului de participare nr. x/S 34-056359 din 18.02.2011. Ca urmare a Raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. x/18.08.2011, în valoare de 638.625 RON fără TVA, cu Asocierea S.C. A. S.R.L., B. și C. S.R.L..

Din verificările efectuate de reprezentanții AM POS CCE asupra procedurii de achiziție derulate pentru atribuirea contractului de servicii, s-a constatat că prin documentația de atribuire, la Capitolul 4.3.2. s-a impus ca cerință minimă de calificare ca, în cazul ofertanților, "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competențele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor.

S-a reținut că această cerință minimă de calificare nu prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacității ofertantului de a duce la îndeplinire în condiții optime obligațiile asumate prin contractul viitor, că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; că prin folosirea acestei cerințe irelevante s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. x, iar aspectele constatate constituie abateri de la prevederile legislației naționale europene în materia achizițiilor publice conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, încadrându-se la pct. 1.6 și 1.7 din Anexa referitoare la corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora .

Prin adresa nr. x/13.02.2015, AM POS CCE a transmis Suspiciunea de neregulă nr. 280743/24.01.2013 către Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară, în vederea analizării și soluționării acesteia potrivit legislației aplicabile cu privire la posibila neregulă constând în nerespectarea prevederilor privind achizițiile publice, conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015 privind proiectul "Asistență tehnică pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare 1, întreprinderi Mari, apelul 3 de propuneri de proiecte", cod SMIS 38299" - contractul de prestări servicii nr. x/18.08.2011, echipa de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară a aplicat reclamantului o corecție financiară de 5%, în valoare de 4.220,62 RON, reprezentând contribuție din fonduri UE (FEDR). În fapt, s-a constatat că atribuirea contractului nr. x/18.08.2011, finanțat din fonduri europene, a fost realizată cu încălcarea prevederilor legale în materia legislației privind achizițiile publice, respectiv ale O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare.

Reclamantul a formulat contestație împotriva măsurii dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5071/29.05.2015. Prin Decizia nr. 2/C/11.02.2016, Ministerul Finanțelor Publice a admis contestația și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015, urmând ca organul de control să emită un nou titlu de creanță care să aibă în vedere considerentele deciziei. În motivarea soluției de admitere a contestației, a reținut că întreaga procedură de achiziție publică derulată în vederea atribuirii contractului nr. x/18.08.2011 a avut loc înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, context în care, având în vedere faptul că Nota de constatare nr. x/29.05.2015 a fost emisă ulterior publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, iar neregulile pentru care au fost aplicate corecții financiare au fost săvârșite în perioada anterioară intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituția României și a considerentelor din Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dispozițiile acestei decizii erau incidente și trebuia să fie avute în vedere la emiterea Notei de constatare nr. x/29.05.2015, iar stabilirea creanței bugetare aferente trebuia să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului "tempus regit actum".

În aplicarea dispozițiilor Deciziei nr. 2/C/11.02.2016, Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară a procedat la emiterea noului titlu de creanță privind cazul de suspiciune de neregulă nr. 280741/24.01.2013.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5084/19.10.2016, echipa de control a aplicat o corecție financiară de 25% la valoarea contractului de achiziție publică nr. x, în cuantum de 70.261,87 RON, reprezentând contribuție din fonduri UE (FEDR). S-a constatat că atribuirea contractului nr. x/18.08.2011, finanțat din fonduri europene, s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia legislației privind achizițiilor publice, ale O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare.

Echipa de control a reținut, referitor la contractul nr. x/18.08.2011, încheiat de AM POS CCE, beneficiarul de asistență tehnică, în calitate de autoritate contractantă, că a fost atribuit cu nerespectarea prevederilor privind achizițiile publice conform O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin documentația de atribuire, Fișa de date a achiziție, la Capitolul 4.3.2., s-a impus ca cerință minimă de calificare ca, în cazul ofertanților, "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competențele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor".

S-a reținut că această cerință minimă de calificare nu prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacității ofertantului de a duce la îndeplinire în condiții optime obligațiile asumate prin contractul viitor, reținându-se astfel că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, că prin folosirea acestei cerințe irelevante s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar aspectele constatate constituie abateri de la prevederile legislației naționale europene în materia achizițiilor publice. S-a constatat că fapta reprezintă neregulă, în conformitate cu art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Prin Decizia nr. 4/CA/7.02.2017, Ministerul Finanțelor Publice a respins ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - AM POS CCE împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016 emise de Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Împotriva Deciziei nr. 4/CA/7.02.2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, reclamantul a formulat cererea de chemare în judecată respinsă ca neîntemeiată prin sentința recurată. Instanța de fond a reținut că motivele de nelegalitate invocate nu sunt incidente în cauză și nu se impune reducerea corecției financiare aplicate.

Având în vedere motivele de recurs formulate de recurentul reclamant, Înalta Curte constată că se impune a fi examinate cu prioritate, având în vedere că temeinicia acestora conduce la casarea sentinței și anularea actelor constatate, împrejurare în care nu se mai impune analiza celorlalte motive de nelegalitate, criticile referitoare la principiul securității juridice, iar acestea sunt fondate, pentru considerentele ce urmează.

În conformitate cu dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate, întrucât restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică, iar atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

Instanța de fond a constatat că în mod corect echipa de control a reținut că autoritatea nu a justificat necesitatea introducerii cerințelor minime de calificare prin Nota justificativă, în condițiile în care nu s-a menționat decât împrejurarea că executarea contractului ce urmează a fi atribuit presupune prestații intelectuale - consultanță, fără a se menționa aspecte legate de conținutul concret al acestor prestații care ar fi justificat îndeplinirea anumitor cerințe minime de către experți.

În examinarea motivelor de nelegalitate, instanța de fond a apreciat că validarea fișei de date a achiziției de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice nu limitează dreptul autorităților cu competențe în monitorizarea și controlul utilizării fondurilor europene de a verifica procedurile de achiziție publică și de a aplica măsurile prevăzute de legislația specifică (O.G. nr. 79/2003) în situația în care constată abateri de la prevederile legale din materia achizițiilor publice, însă nu a observat și nu a analizat faptul că, ulterior validării Fișei de date a achiziției, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012, iar acesta a fost anulat prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

La data încheierii acestui proces-verbal de contravenție, potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2^3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2^2) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293". Dispozițiile alin. (9) ale art. 294 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "În cazul contractelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013, prevederile alin. (1)-(8) se aplică doar contravențiilor care nu constituie abatere potrivit anexei la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare", au fost introduse începând cu data de 1.07.2013, prin Legea nr. 193/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune.

Prin procesul-verbal de contravenție nr. x/02.10.2012, încheiat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, s-a constatat, la pct. 14, că la atribuirea contractului nr. x/18.08.2011 având ca obiect "Asistență tehnică pentru sprijinirea AM POS CCE pentru evaluarea proiectelor aferente Axei prioritare I - Operațiunea întreprinderi Mari - apelul 3 de proiecte", prin documentația de atribuire, la Capitolul 4.3.2., s-a solicitat ca cerință minimă de calificare ca, în cazul ofertanților "personalul angajat cu contract de muncă/contract de colaborare (operatorul economic sau membrii asocierii împreună pe fiecare din ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) trebuie să fie de minim 10 persoane care să aibă competențele/calificarea necesară în domeniul elaborării/evaluării proiectelor", această cerință minimă de calificare neprezentând relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, nefiind justificată solicitarea obligatorie a unui număr minim de persoane angajate în fiecare din ultimii 3 ani în vederea demonstrării capacității ofertantului de a duce Ia îndeplinire în condiții optime obligațiile asumate prin contractul viitor. S-a reținut că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin folosirea acestei cerințe irelevante fiind restricționată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fapta constituind contravenție conform art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 și fiind sancționată conform art. 294 alin. (1) din același act normativ; a fost sancționat reclamantul cu amendă în cuantum de 20.000 RON.

Prin plângerea contravențională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București la nr. x/2012, reclamantul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012.

Prin sentința civilă nr. 21262/31.10.2013, pronunțată în dosar nr. x/2012, Judecătoria Sector 1 București a admis plângerea contravențională formulată de Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri și a anulat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/01.10.2012 încheiat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Judecătoria Sector 1 București a reținut, cu privire la pct. 14 din procesul-verbal contestat, că " raportul de atribuire a fost semnat fără observații de către conducerea UCVAP", faptul că " cerințele de calificare au fost precizate în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP și procedura de achiziție a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (decizia de verificare nr. 242911/113382 din 29.12.2010). Prin raportul de activitate al UCVAP încheiat în data de 07.06.2011, reprezentanții UCVAP menționează că "în urma analizării documentației de atribuire și a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnați nu au constatat abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice". Pentru considerentele expuse, instanta constata ca petentul a combatut prezumtia relativa de adevar de care se bucura cele retinute de către agenții constatatori cu privire la situatia de fapt".

Prin Decizia nr. 1702 din 23.06.2014, Tribunalul București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondat recursul formulat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice împotriva sentinței nr. 21262/31.10.2013 pronunțate de Judecătoria Sector 1 București.

Instanța de recurs a reținut că " Sub aspectul temeiniciei actului contestat, instanța de fond a reținut în mod corect că petentul a dovedit o situație contrara celei reținute in actul sancționator. (...) In ceea ce privește susținerea intimatei in sensul ca cerintele solicitate de catre petenta referitoare la numarul minim de proiecte si numarul minim de personal angajat permanent in ultimii 3 ani, Tribunalul retine ca potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractanta poate impune anumite cerinte pentru personalul contractual in vederea dovedirii capacitatii profesionale".

Având în vedere cele două hotărâri judecătorești, sunt corecte motivele de recurs invocate de recurentul reclamant privind încălcarea principiului siguranței juridice.

Principiul securității juridice sau al stabilității raporturilor juridice, care presupune inclusiv respectarea stabilității situațiilor juridice și a raporturilor juridice consfințite prin hotărâri judecătorești, este general consacrat și recunoscut la nivelul dreptului european, atât de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cât și de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat obligația instanțelor naționale de a aplica principiul securității juridice și principiul protecției încrederii legitime, în sensul că "Potrivit jurisprudenței constante a Curții, principiul protecției încrederii legitime și al securității juridice sunt parte a ordinii juridice comunitare. Din acest motiv, aceste principii trebuie respectate de instituțiile Comunității, dar și de statele membre în exercitarea puterilor conferite lor prin directivele Comunității" (Hotărârea din 14 septembrie 2006, Elmeka NE/Ipourgos Ikonomikon, C-181/04 și C-183/04).

Principiul securității raporturilor juridice este unul dintre elementele fundamentale ale preeminenței dreptului și presupune, printre altele, astfel cum a reținut Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ca soluțiile definitive ale instanțelor asupra litigiilor să nu fie rediscutate (Beian împotriva României, Hotărârea din 6 decembrie 2007, nr. 30658/05, pct. 39, Brumărescu împotriva României, Hotărârea din 10 ianuarie 2001, nr. 28.342/95, pct. 61).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a criticat încălcarea principiului securității juridice inclusiv prin prisma faptului că dezlegările irevocabile date problemelor de drept în litigii anterioare, dar identice sub aspectul problemelor de drept tranșate, au caracter obligatoriu în litigiile ulterioare. A subliniat că "(…) dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenție, trebuie interpretat în lumina preambulului Convenției, care enunță supremația dreptului ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul din elementele fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor juridice care urmărește, între altele, ca o soluție definitivă pronunțată de instanțe într-un litigiu să nu mai fie pusă în discuție [Brumărescu împotriva României (MC), 28.342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII, și Kehaya și alții împotriva Bulgariei, nr. 47.797/99 și 68.698/01, pct. 61, 12 ianuarie 2006]" (Bernd împotriva României, Hotărârea din 16 aprilie 2013, nr. 23.456/04, pct. 32).

A reținut că a constatat "(...) în mai multe rânduri în sensul încălcării art. 6 ca urmare a casării, printr-o cale de atac extraordinară, fără motive substanțiale și imperative, a unor hotărâri judecătorești definitive [a se vedea, printre altele, hotărârile Brumărescu împotriva României (MC), nr. 28342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII și Riabyk împotriva Rusiei, nr. 52854/99, pct. 52 și 56, CEDO 2003-IX, citate anterior]", și "De asemenea, în mai multe cauze a considerat că, fie și în absența casării unei hotărâri, repunerea în cauză a soluției adoptate într-un litigiu printr-o hotărâre judecătorească definitivă în cadrul unei alte proceduri judiciare poate aduce atingere art. 6, în măsura în care poate să facă iluzoriu dreptul de acces la o instanță și să încalce principiul securității juridice (Kehaya și alții, citată anterior, pct. 67-70; Gök și alții împotriva Turciei, nr. 71867/01, 71869/01, 73319/01 și 74858/01, pct. 57-62, 27 iulie 2006, și Esertas împotriva Lituaniei, nr. 50208/06, pct. 23-32, 31 mai 2012)" (Lungu și alții împotriva României, Hotărârea din 21 octombrie 2014, nr. 25129/06, pct. 37, Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 33).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că "în toate sistemele juridice, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești definitive implică limitări ad personam și ad rem (Esertas, citată anterior, pct. 22)", și, chiar admițându-se că nu exista nici identitate de părți, nici identitate de obiect al celor două proceduri interne, a constatat că s-a adus atingere principiului securității raporturilor juridice atunci când în două proceduri independente având ca obiect aceleași fapte, care vizau aceeași chestiune determinantă pentru soluționarea acestora, s-a ajuns la o nouă apreciere a faptelor respective, radical opusă celei anterioare (Lungu și alții împotriva României, citată anterior, pct. 39, 40, 46)

A subliniat că nu se poate ignora faptul că două proceduri se refereau la aceleași circumstanțe factuale, care erau determinante pentru problemele ridicate, cu toate acestea, printr-o hotărâre ulterioară, instanța a revenit asupra concluziei pe care o formulase în prima procedură, "Se poate presupune însă, în mod rezonabil, că noua apreciere a faptelor operată de Tribunal, care l-a determinat pe acesta să ia o hotărâre radical opusă față de hotărârea sa anterioară, este problematică în ceea ce privește securitatea juridică, în special în condițiile în care reclamantul avea încrederea legitimă că aceeași instanță va soluționa continuarea aceluiași litigiu tot în sensul unei decizii cu autoritate de lucru judecat (a se vedea, în acest sens, Gök și alții, citată anterior, pct. 60)", "Prin urmare, revenind la o chestiune în litigiu care a fost deja soluționată și care a făcut obiectul unei decizii definitive și în absența oricărui motiv valabil, Tribunalul a încălcat principiul securității raporturilor juridice. Dat fiind acest fapt, a fost încălcat dreptul la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenție" (Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 36 - 39).

Înalta Curte reține că pentru aceeași autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, același contract nr. x/18.08.2011 prin care s-a finalizat procedura de achiziție publică, aceleași cerințe minime de calificare stabilite prin Fișa de date a achiziției pentru care s-a constatat, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, că ar fi fost de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea de cerințe de calificare restrictive, cu încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012.

Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012 a fost încheiat pentru săvârșirea contravenției prevăzute de dispozițiile art. 293 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006 (faptă indicată la pct. 14 în procesul-verbal de contravenție), potrivit cărora "Constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: (...) v) orice altă încălcare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispozițiilor art. 2, cu excepția alin. (2) lit. f)", și sancționată de art. 294 alin. (1) din același act normativ, cu privire la aceleași cerințe minime de calificare care formează obiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, apreciindu-se în procesul-verbal că, prin folosirea acestora, ar fi fost restricționată participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, aducându-se atingere principiului prevăzut de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012 a fost anulat, prin hotărâre judecătorească irevocabilă, anterior emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015, anulată în cadrul contestației administrative, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, emisă ulterior și contestată în prezenta cauză. Prin sentința pronunțată în fond și decizia pronunțată în recurs, instanțele de judecată învestite cu legalitatea procesului-verbal de contravenție au stabilit în mod irevocabil că reclamantul autoritate contractantă a dovedit o situație contrară celei reținute în actul sancționator cu privire la cerințele impuse în vederea dovedirii capacității profesionale.

În condițiile în care cea de a doua procedură administrativă, privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.10.2016, care formează obiectul cererii în anulare formulate de reclamant, soluționată prin hotărârea pronunțată în primă instanță, vizează aceeași autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, același contract, nr. x/18.08.2011, prin care s-a finalizat procedura de achiziție publică, aceleași circumstanțe de fapt, cerințele minime de calificare stabilite prin Fișa de date a achiziției, chestiunea determinantă pentru soluționarea cauzei fiind aceeași, calificarea acestora ca fiind criterii de calificare restrictive, având în vedere dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului stabilității raporturilor juridice.

Raportat la hotărârea judecătorească irevocabilă prin care, cu privire la prima procedură, a fost anulat procesul-verbal de contravenție încheiat pentru aceleași aspecte de fapt și vizând aceeași problemă de drept, pentru motivele care au fost expuse anterior, prin sentința recurată a fost încălcat principiul stabilității raporturilor juridice, întrucât pentru același reclamant, prin o nouă apreciere a acelorași fapte și a acelorași dispoziții legale, s-a revenit asupra aceleiași chestiuni litigioase soluționate și s-a ajuns la o soluție contrară celei anterior stabilite printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamant, este nelegală, fiind pronunțată cu încălcarea principiului stabilității raporturilor juridice, astfel că în mod greșit a fost respinsă acțiunea în anulare, fiind întemeiate, pentru aceste considerente, motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât.

Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare invocat de recurentul reclamant, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și în rejudecare va admite acțiunea și va anula actele administrative contestate.