ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4048/2020

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la nr. x/2017, reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Finanțelor Publice, în principal anularea Deciziei nr. 2/CA/27.01.2017 privind soluționarea contestației formulate de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice" împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5085/20.10.2016, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5085/20.10.2016, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce privește corecția financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită inițial, cu reducerea corespunzătoare a creanței bugetare.

Prin sentința civilă nr. 5069 din 20 decembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii pronunțate de prima instanță, rejudecarea și în principal admiterea cererii de chemare în judecată, anularea actelor contestate, în subsidiar anularea în parte, în ceea ce privește corecția financiară aplicată, în sensul reducerii de la 25% la 5% stabilită inițial, cu reducerea corespunzătoare a creanței bugetare.

În motivarea recursului, recurentul a arătat că în mod greșit prima instanță a apreciat că autoritatea contractantă nu ar fi justificat necesitatea introducerii cerințelor minime de calificare impuse experților, validând astfel constatările organului de control, cum au fost menținute prin Decizia nr. 2/CA/27.01.2017.

A arătat că din dispozițiile art. 176 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (1), art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că autoritatea contractantă are dreptul și chiar obligația de a stabili criterii de calificare și selecție, cu îndeplinirea condiției precizării lor în anunțul de participare, în cazul cerințelor minime fiind necesară întocmirea unei note justificative, întocmai cum s-a realizat și în speță; contrar constatării greșite a primei instanțe, în Nota justificativă nr. x/6.12.2010 au fost explicate motivele solicitării experienței profesionale Prima instanță face raționamente contradictorii și concluzionează în mod subiectiv că cerințele ar avea caracter restrictiv, aspect susținut de faptul că acestea nu menționează care sunt cerințele necesare, dar nerestrictive, pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv.

Contrar primei instanțe, consideră că cerințele minime de calificare solicitate de către AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, prin fișa de date a achiziției, sunt, pe de o parte, în concordanță cu prevederile legale aplicabile în materia achizițiilor publice la momentul demarării procedurii de achiziție, iar pe de altă parte asigură autoritatea contractantă de buna desfășurare a proiectului și de finalizarea evaluării in termenele preconizate și agreate de Uniunea Europeană.

Astfel cum a arătat și cum a reținut și prima instanță, ANRMAP a validat fișa de date a achiziției, astfel că, în ceea ce privește eventuala încălcare a dispozițiilor referitoare la stabilirea unor pretinse cerințe restrictive, arată că prin plângerea contravențională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București sub nr. x/2012, Ministerul Economiei și Comerțului a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012, prin care, la punctul 20, s-a reținut că la încheierea contractului nr. x/02.06.2011 (care face obiectul analizei și în prezenta speță), având ca obiect asistență tehnică pentru susținerea activității de monitorizare a proiectelor finanțate în cadrul Axei I Operațiunea întreprinderi mari din cadrul POS CCE, autoritatea contractantă nu ar fi fost în măsură să justifice în mod riguros numărul de ani solicitați ca experiență sau numărul minim de proiecte, invocându-se în acest context art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin sentința civilă nr. 21262/31.10.2013, definitivă prin decizia civilă nr. 1702/23.06.2014 a Tribunalului București, instanța a reținut că cerințele de calificare au fost precizate în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP și procedura de achiziție a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de UCVAP (decizia de verificare nr. 242911/113382/29.12.2010). De asemenea, prin raportul de activitate UCVAP menționează că "în urma analizării documentației de atribuire și a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnați nu au constatat abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice". Instanța a concluzionat că petentul a combătut prezumția relativă de adevăr de care se bucură cele reținute reținute de către agenții constatatori cu privire la situația de fapt, sens în care a anulat procesul-verbal nr. x/02.10.2012.

Pe cale de consecință, a arătat recurentul, contrar aprecierilor primei instanțe care nu respectă principiului siguranței juridice, Judecătoria Sectorului 1 București a apreciat că, în contextul în care ANRMAP a constatat că anunțul de participare este conform legislației achizițiilor publice, deci și faptul că cerințele de calificare nu sunt restrictive, nu se poate reveni asupra acestei constatări cu o concluzie contrară, întrucât nu se poate admite că aceeași faptă poate fi verificată de două ori, creându-se astfel un potențial de sancționare dublu, raționament cu atât mai susținut în cazul aplicării a două sancțiuni.

Curtea de Justiție a Comunităților Europene a statuat că principiul securității juridice face parte din ordinea juridică comunitară și trebuie respectat atât de instituțiile comunitare, cât și de statele membre, atunci când acestea își exercită prerogativele conferite de directivele comunitare. De asemenea, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a subliniat în jurisprudența sa (cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979) importanța respectării principiului securității juridice, considerat ca fiind în mod necesar inerent atât dreptului Convenției, cât și dreptului comunitar. Or, hotărârea primei instanțe pronunțată cu încălcarea principiului siguranței juridice se impune a fi reformată.

Recurentul a adăugat că, tot cu ocazia soluționării plângerii contravenționale înregistrate pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București sub nr. x/2012, a fost supusă verificării judiciare și altă faptă reținută prin același proces-verbal, respectiv că ar fi fost încheiat contractul nr. x/28.03.2011 în contextul stabilirii unei cerințe de calificare restrictive, respectiv ca ofertantul să fi participat la cel puțin un proiect de evaluare a programelor operaționale finanțat din FEDR. Or, cu privire la această faptă, similară cu cea care face obiectul analizei în prezenta cauză, instanța a statuat că "nu sunt incidente nici dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nici art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât cerința are legătură evidentă cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, prezentând relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului și cerința a fost precizată în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP".

De asemenea, pretinsa faptă în mod greșit a fost calificată drept neregulă de către prima instanță, în raport de definiția dată acesteia prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, motivat de faptul că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile stabilite prin O.U.G. nr. 79/2003 pentru existența unei nereguli.

Astfel, pe de o parte, autoritățile naționale cu competențe în verificarea procedurii de achiziție, ANRMAP și UCVAP, au avizat procedura de achiziție, ceea ce, contrar susținerilor primei instanțe, exclude încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, o concluzie contrară încălcând principiul securității juridice, astfel cum a arătat anterior. Pe de altă parte, s-ar putea afla, eventual, în situația unei nereguli cu caracter sistemic, rezultată din necorelarea interpretărilor legislației naționale cu legislația comunitară, critică înlăturată de prima instanță în considerarea competențelor ANRMAP și MFP în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește sancționarea pretinsei nereguli, în mod greșit prima instanță a validat aplicarea dispozițiilor Ghidului COCOF 07/0037/03-EN, în condițiile în care rezultă chiar din constatările organului de control că nu au existat motive de descurajare a eventualilor ofertanți, nefiind fixate norme tehnice specifice care să privilegieze un singur operator, aspect demonstrat de participarea mai multor ofertanți, chiar organul de control a dovedit că AM POS CCE, în calitate de autoritate contractantă, nu a descurajat concurența participanților în procedura de achiziție, ceea ce exclude și sub aspect de fond incidența prevederilor Ghidului.

În mod greșit prima instanță nu a procedat la anularea chiar și în parte a actelor administrative. În acest sens a arătat că, prin aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere, s-a încălcat principiul non reformatio in peius, potrivit căruia folosirea unei căi de atac nu poate crea, pentru partea care a exercitat-o, o situație mai grea decât aceea inițială, fiind de interes general ca părțile să nu fie amenințate de niciun risc de agravare a situației lor, dacă vor exercita o cale de atac pe care legea le-o pune la dispoziție.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015 (...) (primul titlu de creanță anulat prin admiterea contestației), se stabilește o corecție de 5% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere", în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016 (titlul nou de creanță),"(...) se stabilește o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție publică afectat de abatere (...)", cu toate că aspectele/considerentele înscrise în primul titlu de creanță se regăsesc întocmai și în cel de-al doilea titlu de creanță, motiv pentru care apreciază că echipa de control din cadrul MFP-DGIEF a procedat la aplicarea unei corecții financiare mai mari în titlul nou de creanță emis în baza acelorași constatări reținute inițial. Drept urmare, s-a creat AM POS CCE o situație mai grea decât cea înscrisă în primul titlu de creanță, respectiv Nota de constatare a neregulilor nr. 5072/29.05.2015, ceea ce încalcă prevederile legale.

În concluzie, a arătat recurentul, în principal, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a săvârșit nicio neregulă, în mod evident nu îi putea fi aplicată nicio sancțiune. Oricum, și în ipoteza în care s-ar fi săvârșit o neregulă, nu exista temei legal de sancționare, iar în subsidiar, dacă s-ar îmbrățișa raționamentul organului de control, astfel cum a fost confirmat de prima instanță, respectiv că ar fi existat temei legal, principiul non reformatio in peius, principiul securității juridice și încrederii legitime, astfel cum acestea au fost interpretate de CJUE, Hotărârea Curții Europene de Justiție (Camera a cincea) din data de 26.05.2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, atrăgeau aplicarea în speță a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, care cuprinde dispoziții ce reglementează corecțiile financiare, și implicit a H.G. nr. 875/2011 și a H.G. nr. 519/2014, sens în care consideră că se impunea anularea Notei de constatare nr. x/20.10.2016, deoarece titlul de creanță contestat a fost emis strict în temeiul O.G. nr. 79/2003.

Intimatul pârât Ministerul Finanțelor Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situația de fapt, a arătat că introducerea cumulativă în Fișa de date a achiziției a cerințelor constatate a fost de natură să restricționeze accesul la procedură al ofertanților, în condițiile în care autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze necesitatea acestora, în cuprinsul Notei justificative nr. x/06.12.2010 privind alegerea criteriilor de calificare, pentru contractul de servicii analizat, nu se regăsește o justificare temeinică a motivelor care au stat la baza formulării cerințelor minime de calificare impuse experților.

Referitor la cerințele minime de calificare impuse experților, a arătat, instanța de fond în mod judicios a reținut că prin Nota justificativă nr. x/06.12.2010, întocmită în temeiul dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, recurentul-reclamant nu a justificat necesitatea introducerii acestor cerințe; a avut de analizat susținerile recurentului-reclamant potrivit cărora cerințele minime de calificare impuse experților cheie au fost justificate prin raportare la natura și complexitatea contractului de achiziții de servicii, însă din cuprinsul Notei justificative rezultă că referirile la natura și complexitatea contractului au fost făcute pentru a explica necesitatea cerințelor minime impuse operatorului economic, iar nu experților cheie pe care operatorul economic urma să îi utilizeze în vederea implementării proiectului. Contrar celor menționate în cuprinsul cererii de recurs, nici instanța de fond și nici echipa de control nu au contestat dreptul autorității contractante de a introduce unele cerințe profesionale pentru experții principali implicați în proiect, ci s-a reținut că cerințele impuse fiecărui tip de expert trebuie justificate, aspect care nu este îndeplinit în speță.

În ceea ce privește aprecierea caracterului restrictiv al cerințelor cu privire la experți, trebuie avut în vedere faptul că acestea sunt și trebuie să fie cerințe minime de calificare, nu trebuie să constituie obstacole nejustificate și să restricționeze accesul operatorilor economici la procedură, autoritatea contractantă având obligația de a asigura atât o procedură competitivă, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în stabilirea cerințelor minime de calificare autoritatea contractantă avea obligația de a acționa astfel încât cerințele impuse experților să nu fie exagerate, având în vedere cu precădere aspectele calitative ale experienței profesionale, iar nu aspecte cantitative. Instanța de fond în mod judicios a constatat că cerințele minime obligatorii în discuție sunt restrictive și nejustificate, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici

În ceea ce privește susținerile recurentului-reclamant potrivit cărora documentația de atribuire a fost avizată de către ANRMAP și acceptată pentru validarea în SEAP, aceasta echivalând cu respectarea prevederilor legale, a arătat că aceste aserțiuni sunt infirmate chiar de prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 49 alin. (2

A accepta teza avansată de recurentul-reclamant, potrivit căreia validarea documentației de atribuire de către ANRMAP înlătură posibilitatea altor instituții cu competențe de a analiza procedurile de achiziție publică, ar însemna lipsirea de esență și conținut a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 (la momentul controlului O.G. nr. 79/2003), acte normative prin care a fost reglementat controlul ex-post. Față de cele anterior învederate, rezultă cu evidență că, în speță, controlul ex-post realizat de Ministerul Finanțelor Publice este în acord cu dispozițiile legale incidente și nu este de natură să încalce principiul siguranței juridice, astfel cum în mod neîntemeiat susține recurentul-reclamant.

În ceea ce privește criticile de nelegalitate referitoare ia încadrarea faptelor în categoria neregulilor, așa cum prevede O.G. nr. 79/2003, a arătat că abaterile constatate reprezintă o neregulă în conformitate cu art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 și art. 2 pct. 7) din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006. Organul de control în mod corect a reținut că, în cazul contractelor de achiziție publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile, pentru care au fost efectuate plăți de la bugetul UE, o corecție financiară este aplicabilă în materie atât faptelor de pericol cât și celor de rezultat, abaterile identificate fiind elemente fundamentale ale procedurilor de achiziție publică (cerințe minime de calificare și selecție) și nu aspecte de natură formală.

Instanța de fond în mod întemeiat a reținut că prin încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 a fost restricționată nejustificat participarea la procedura de atribuire și, pe cale de consecință, nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice, de unde rezultă că și condiția referitoare la prejudiciu a fost îndeplinită. Totodată, referitor la probarea prejudiciului, condiție a calificării neregulii, se reține faptul că CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact fi­nanciar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10, pct. 47 și C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursa­rea finanțării" (C-271/01, pct. 48 și C-465/10, pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În ceea ce privește criticile de nelegalitate formulate prin prisma aplicării dispozițiilor Ghidului COCOF 07/0037/03-EN, a arătat că, ținând cont că O.G. nr. 79/2003 nu prevedea categorii de procente privind aplicarea corecțiilor financiare, s-a aplicat principiul proporționalității, consacrat prin art. 2 alin. (1) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95. Astfel, s-a procedat la aplicarea unei corecții financiare de 25% în conformitate cu prevederile Ghidului 07/0037/03-EN "Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure cofinanced by the Structural funds or the Cohesion Fund for non-compliance with the rules on public procurement" elaborat de COCOF.

În ceea ce privește susținerea recurentului reclamant cu privire la faptul că prin Nota de constatare nr. x/2015 s-a stabilit o corecție financiară în procent de 5%, iar prin Nota de constatare nr. x/2016 un procent de 25% și s-a creat o situație mai grea decât cea iniți­ală, intimatul pârât a arătat că aceste două acte administrative sunt distincte, primul act fiind anulat și neproducând efecte juridice. Totodată, calificarea neregulii conform prevederilor O.G. nr. 79/2003 și a prevederilor Ghidului COCOF 07/0037/03-EN, cu respectarea principiului proportionalitătii, întrunește condițiile de legalitate, deoarece s-au respectat deopotrivă principiul "tempus regit actum" și principul securității juridice.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, Înalta Curte constată următoarele:

Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operațional "Creșterea Competitivității Economice" (AM POS CCE), a emis Decizia de finanțare nr. x/25.10.2011 pentru acordarea finanțării nerambursabile în baza Fișei consolidate de proiecte pentru Axa prioritară 5, Domeniul Major de Intervenție 1 "Sprijin pentru managementul, implementarea, monitorizarea și controlul POS CCE", pentru mai multe proiecte, printre care și proiectul 8 cu titlul "Asistență tehnică pentru susținerea activității de monitorizare proiectelor finanțate în cadrul Axei 1-Operațiunea pentru întreprinderi mari, din cadrul POS CCE", cod SMIS 38306, în care AM POS CCE are calitate de beneficiar. În implementarea proiectului, beneficiarul AM POS CCE a lansat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică "Asistență tehnică pentru susținerea activității de monitorizare a proiectelor finanțate în cadrul Axei 1- Operațiunea pentru întreprinderi mari, din cadrul POS CCE", prin licitație deschisă, criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. x/24.12.2010 și în JOUE a anunțului de participare nr. x/28.12.2010. Ca urmare a Raportului procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică nr. x, a fost încheiat contractul de servicii nr. x/02.06.2011 cu Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L..

Din verificările efectuate de reprezentanții AM POS CCE asupra procedurii de achiziție derulate pentru atribuirea contractului de servicii, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să justifice în mod riguros numărul de ani solicitați ca experiență sau numărul minim de proiecte, iar cerințele sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, având în vedere și experiența maximă similară permisă de legislația achizițiilor publice a fi solicitată operatorilor economici în cazul contractelor de servicii, reținându-se că aspectele constatate ar putea constitui abateri de la prevederile legislației naționale/europene în materia achizițiilor publice, care pot fi încadrate în dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, pct. 1.6 si 1.7 din Anexa referitoare la corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile.

Prin adresa nr. x/13.02.2015, AM POS CCE a transmis Suspiciunea de neregulă nr. x/24.01.2013 către Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară, în vederea analizării și soluționării acesteia potrivit legislației aplicabile cu privire la posibila neregulă constând în nerespectarea prevederilor privind achizițiile publice, conform O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015 privind proiectul "Asistență tehnică pentru susținerea activității de monitorizare a proiectelor finanțate în cadrul Axei 1- Operațiunea pentru întreprinderi mari, din cadrul POS CCE", cod SMIS 38306, contract nr. x/02.06.2011, echipa de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară a aplicat reclamantului o corecție financiară de 5% la valoarea cheltuielilor autorizate de către AM POS CCE în cadrul contractului de achiziție publică nr. x, în valoare de 9.805,32 RON, reprezentând contribuție din fonduri UE (FEDR). În fapt, s-a constatat că atribuirea contractului nr. x/02.06.2011, finanțat din fonduri europene, a fost realizată cu încălcarea prevederilor legale în materia legislației privind achizițiile publice, respectiv ale O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare, precum și ale Directivei nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004.

Reclamantul a formulat contestație împotriva măsurii dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5072/29.05.2015.

Prin Decizia nr. 3/C/11.02.2016, Ministerul Finanțelor Publice a admis contestația și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015, urmând ca organul de control să emită un nou titlu de creanță care să aibă în vedere considerentele deciziei. În motivarea soluției de admitere a contestației, a reținut că întreaga procedură de achiziție publică derulată în vederea atribuirii contractului nr. x/02.06.2011 a avut loc înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, context în care, având în vedere faptul că Nota de constatare nr. x/29.05.2015 a fost emisă ulterior publicării în Monitorul Oficial al României a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, iar neregulile pentru care au fost aplicate corecții financiare au fost săvârșite în perioada anterioară intrării în vigoare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit art. 147 alin. (4) din Constituția României și a considerentelor din Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 referitoare la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dispozițiile acestei decizii erau incidente și trebuia să fie avute în vedere la emiterea Notei de constatare nr. x/29.05.2015, iar stabilirea creanței bugetare aferente trebuia să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului "tempus regit actum".

În aplicarea dispozițiilor Deciziei nr. 3/C/11.02.2016, Ministerul Finanțelor Publice - Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară a procedat la emiterea noului titlu de creanță privind cazul de suspiciune de neregulă nr. x/24.01.2013.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 5085/20.10.2016, echipa de control a aplicat o corecție financiară de 25% la valoarea contractului de achiziție publică nr. x, în cuantum de 145.364,99 RON, reprezentând contribuție din fonduri UE (FEDR). S-a constatat că atribuirea contractului nr. x/02.06.2011, finanțat din fonduri europene, s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia legislației privind achizițiilor publice, ale O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunțului de participare, precum și ale Directivei nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004.

Echipa de control a reținut, referitor la contractul nr. x/02.06.2011 încheiat de AM POS CCE, beneficiarul de asistență tehnică, în calitate de autoritate contractantă, cu asocierea alcătuită din S.C A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L, în calitate de prestator, pentru implementarea proiectului "Asistență tehnică pentru susținerea activității de monitorizare a proiectelor finanțate în cadrul Axei I - Operațiunea pentru Întreprinderi mari din cadrul POS CCE", că a fost atribuit cu nerespectarea prevederilor privind achizițiile publice conform O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin Fișa de date a achiziție, la Capitolul 4.3.2. s-a solicitat, ca și cerință minimă de calificare, ca 4 experți cu pregătire generală să aibă minim 10 ani de experiență profesională, după absolvirea studiilor superioare, 2 experți în domeniul construcțiilor să aibă minim 10 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare și să fi participat la implementarea/monitorizarea a cel puțin 2 proiecte de investiții cu finanțare internă sau comunitară, expertul în domeniul construcțiilor de mașini/utilaj de construcții să aibă minim 10 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare, iar expertul juridic să aibă minim 8 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare. S-a reținut că introducerea cumulativă în Fișa de date a achiziției a cerințelor/condițiilor menționate a fost de natură să restricționeze accesul la procedură, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă nu a fost în măsură să motiveze necesitatea acestora, din cuprinsul Notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare nr. x/06.12.2010 nerezultând necesitatea introducerii punctuale a cerințelor minime de calificare impuse experților, ci se face referire în general la oportunitatea introducerii unor cerințe minime, ținând cont de specificul contractului. S-a constatat că fapta reprezintă neregulă, în conformitate cu art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 și art. 2 pct. 7) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Prin Decizia nr. 2/CA/27.01.2017, Ministerul Finanțelor Publice a respins ca neîntemeiată contestația administrativă formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitivitate - AM POS CCE împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016 emise de Direcția Generală de Inspecție Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice.

Împotriva Deciziei nr. 2/CA/27.01.2017 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016, reclamantul a formulat cererea de chemare în judecată respinsă ca neîntemeiată prin sentința recurată. Instanța de fond a reținut că motivele de nelegalitate invocate nu sunt incidente în cauză și nu se impune reducerea corecției financiare aplicate.

Având în vedere motivele de recurs formulate de recurentul reclamant, Înalta Curte constată că se impune a fi examinate cu prioritate, având în vedere că temeinicia acestora conduce la casarea sentinței și anularea actelor constatate, împrejurare în care nu se mai impune analiza celorlalte motive de nelegalitate, criticile referitoare la principiul securității juridice, iar acestea sunt fondate, pentru considentele ce urmează.

În conformitate cu dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă este obligată să respecte principiul proporționalității și nu are dreptul să solicite îndeplinirea unor cerințe care sunt de natură să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire, prin impunerea unui cerințe suplimentare excesive și nejustificate, întrucât restricționarea participării la procedură conduce la încălcarea tratamentului egal, a nediscriminării și a concurenței între operatorii economici în derularea procedurii de achiziție publică, iar atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă.

Instanța de fond a constatat că cerințele minime obligatorii în discuție sunt restrictive și nejustificate, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică, a reținut, referitor la Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare, că în mod corect echipa de control a observat că autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea introducerii cerințelor minime de calificare.

În examinarea motivelor de nelegalitate, instanța de fond, deși a reținut faptul că Fișa de date a achiziției fost validată de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice și a apreciat că nu este de natură să conducă la anularea actelor administrative contestate, având în vedere că din legislația în vigoare la momentul încheierii contractului de achiziție publică nu rezultă că validarea fișei de date a achiziției de către ANRMAP ar limita dreptul autorităților cu competențe în monitorizarea și controlul utilizării fondurilor europene de a verifica procedurile de achiziție publică și de a aplica măsurile prevăzute de legislația specifică, în situația în care constată abateri de la prevederile legale din materia achizițiilor publice, nu a observat și nu a analizat faptul că, ulterior validării Fișei de date a achiziției, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012, iar acesta a fost anulat prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

La data încheierii acestui proces-verbal de contravenție, potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2^3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2^2) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293". Dispozițiile alin. (9) ale art. 294 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "În cazul contractelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013, prevederile alin. (1)-(8) se aplică doar contravențiilor care nu constituie abatere potrivit anexei la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare", au fost introduse începând cu data de 1.07.2013, prin Legea nr. 193/2013 privind aprobarea O.U.G. nr. 77/2012 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune.

Prin procesul-verbal de contravenție nr. x/02.10.2012 încheiat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice s-a constatat, la pct. 20, că la atribuirea contractului nr. x/02.06.2011, prin Fișa de date a achiziției, la Capitolul 4.3.2., s-a solicitat, ca și cerință minimă de calificare, ca 4 experți cu pregătire generală să aibă minim 10 ani de experiență profesională, după absolvirea studiilor superioare, 2 experți în domeniul construcțiilor să aibă minim 10 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare și să fi participat la implementarea/monitorizarea a cel puțin 2 proiecte de investiții cu finanțare internă sau comunitară, expertul în domeniul construcțiilor de mașini/utilaj de construcții să aibă minim 10 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare, iar expertul juridic să aibă minim 8 ani de experiență profesională după absolvirea studiilor superioare.

S-a reținut în procesul-verbal că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să justifice în mod riguros numărul de ani solicitați ca experiență sau numărul minim de proiecte, cerințele sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit, având în vedere și experiența maximă similară permisă de legislața achizițiilor publice a fi solicitată operatorilor economici în cazul contractelor de servicii. S-a constatat că au fost încălcate, data săvârșirii faptei fiind 2.06.2011, prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin folosirea acestor cerințe minime de calificare fiind restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, iar fapta reprezintă contravenție conform art. 293 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și se sancționează conform art. 294 alin. (3) din același act normativ, fiind sancționat reclamantul cu amendă în cuantum de 80.000 RON.

Prin plângerea contravențională înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 1 București la nr. x/2012, reclamantul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri a solicitat, în contradictoriu cu intimata Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, anularea procesului-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012.

Prin sentința civilă nr. 21262/31.10.2013, pronunțată în dosar nr. x/2012, Judecătoria Sector 1 București a admis plângerea contravențională formulată de Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri și a anulat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/01.10.2012 încheiat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice.

Judecătoria Sector 1 București a reținut, cu privire la fapta de la pct. 20 din procesul-verbal contestat, că "cerințele de calificare au fost precizate în cadrul anunțului de participare care a primit acceptul ANRMAP și procedura de achiziție a făcut, în temeiul O.U.G. nr. 30/2006, obiect al verificării realizată de Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice (decizia de verificare nr. 242911/113382 din 29.12.2010). Prin raportul de activitate al UCVAP încheiat în data de 07.06.2011, reprezentanții UCVAP menționează că "în urma analizării documentației de atribuire și a clarificărilor publicate de autoritatea contractantă, observatorii desemnați nu au constatat abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice". Pentru considerentele expuse, instanta constata ca petentul a combatut prezumtia relativa de adevar de care se bucura cele retinute de către agenții constatatori cu privire la situatia de fapt".

Prin Decizia nr. 1702 din 23.06.2014, Tribunalul București, secția a II-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondat recursul formulat de Autoritatea Natională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizitiilor Publice împotriva sentinței nr. 21262/31.10.2013 pronunțate de Judecătoria Sector 1 București.

Instanța de recurs a reținut că "Sub aspectul temeiniciei actului contestat, instanța de fond a reținut în mod corect că petentul a dovedit o situatie contrara celei retinute in actul sanctionator. (...) In ceea ce prveste sustinerea intimatei in sensul ca cerintele solicitate de catre petenta referitoare la numarul minim de proiecte si numarul minim de personal angajat permanent in ultimii 3 ani, Tribunalul retine ca potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractanta poate impune anumite cerinte pentru personalul contractual in vederea dovedirii capacitatii profesionale".

Având în vedere cele două hotărâri judecătorești, sunt corecte motivele de recurs invocate de recurentul reclamant privind încălcarea principiului siguranței juridice.

Principiul securității juridice sau al stabilității raporturilor juridice, care presupune inclusiv respectarea stabilității situațiilor juridice și a raporturilor juridice consfințite prin hotărâri judecătorești, este general consacrat și recunoscut la nivelul dreptului european, atât de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cât și de Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat obligația instanțelor naționale de a aplica principiul securității juridice și principiul protecției încrederii legitime, în sensul că "Potrivit jurisprudenței constante a Curții, principiul protecției încrederii legitime și al securitățîi juridice sunt parte a ordinii juridice comunitare. Din acest motiv, aceste principii trebuie respectate de instituțiile Comunității, dar și de statele membre în exercitarea puterilor conferite lor prin directivele Comunității" (Hotărârea din 14 septembrie 2006, Elmeka NE/Ipourgos Ikonomikon, C-181/04 și C-183/04).

Principiul securității raporturilor juridice este unul dintre elementele fundamentale ale preeminenței dreptului și presupune, printre altele, astfel cum a reținut Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ca soluțiile definitive ale instanțelor asupra litigiilor să nu fie rediscutate (Beian împotriva României, Hotărârea din 6 decembrie 2007, nr. 30658/05, pct. 39, Brumărescu împotriva României, Hotărârea din 10 ianuarie 2001, nr. 28.342/95, pct. 61).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a criticat încălcarea principiului securității juridice inclusiv prin prisma faptului că dezlegările irevocabile date problemelor de drept în litigii anterioare, dar identice sub aspectul problemelor de drept tranșate, au caracter obligatoriu în litigiile ulterioare. A subliniat că "(…) dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 § 1 din Convenție, trebuie interpretat în lumina preambulului Convenției, care enunță supremația dreptului ca element al patrimoniului comun al statelor contractante. Unul din elementele fundamentale ale supremației dreptului este principiul securității raporturilor juridice care urmărește, între altele, ca o soluție definitivă pronunțată de instanțe într-un litigiu să nu mai fie pusă în discuție [Brumărescu împotriva României (MC), 28.342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII, și Kehaya și alții împotriva Bulgariei, nr. 47.797/99 și 68.698/01, pct. 61, 12 ianuarie 2006]" (Bernd împotriva României, Hotărârea din 16 aprilie 2013, nr. 23.456/04, pct. 32).

A reținut că a constatat "(...) în mai multe rânduri în sensul încălcării art. 6 ca urmare a casării, printr-o cale de atac extraordinară, fără motive substanțiale și imperative, a unor hotărâri judecătorești definitive [a se vedea, printre altele, hotărârile Brumărescu împotriva României (MC), nr. 28342/95, pct. 61, CEDO 1999-VII și Riabyk împotriva Rusiei, nr. 52854/99, pct. 52 și 56, CEDO 2003-IX, citate anterior]", și "De asemenea, în mai multe cauze a considerat că, fie și în absența casării unei hotărâri, repunerea în cauză a soluției adoptate într-un litigiu printr-o hotărâre judecătorească definitivă în cadrul unei alte proceduri judiciare poate aduce atingere art. 6, în măsura în care poate să facă iluzoriu dreptul de acces la o instanță și să încalce principiul securității juridice (Kehaya și alții, citată anterior, pct. 67-70; Gök și alții împotriva Turciei, nr. 71867/01, 71869/01, 73319/01 și 74858/01, pct. 57-62, 27 iulie 2006, și Esertas împotriva Lituaniei, nr. 50208/06, pct. 23-32, 31 mai 2012)" (Lungu și alții împotriva României, Hotărârea din 21 octombrie 2014, nr. 25129/06, pct. 37, Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 33).

Curtea Europeană a Drepturilor Omului a observat că "în toate sistemele juridice, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătorești definitive implică limitări ad personam și ad rem (Esertas, citată anterior, pct. 22)", și, chiar admițându-se că nu exista nici identitate de părți, nici identitate de obiect al celor două proceduri interne, a constatat că s-a adus atingere principiului securității raporturilor juridice atunci când în două proceduri independente având ca obiect aceleași fapte, care vizau aceeași chestiune determinantă pentru soluționarea acestora, s-a ajuns la o nouă apreciere a faptelor respective, radical opusă celei anterioare (Lungu și alții împotriva României, citată anterior, pct. 39, 40, 46)

A subliniat că nu se poate ignora faptul că două proceduri se refereau la aceleași circumstanțe factuale, care erau determinante pentru problemele ridicate, cu toate acestea, printr-o hotărâre ulterioară, instanța a revenit asupra concluziei pe care o formulase în prima procedură, "Se poate presupune însă, în mod rezonabil, că noua apreciere a faptelor operată de Tribunal, care l-a determinat pe acesta să ia o hotărâre radical opusă față de hotărârea sa anterioară, este problematică în ceea ce privește securitatea juridică, în special în condițiile în care reclamantul avea încrederea legitimă că aceeași instanță va soluționa continuarea aceluiași litigiu tot în sensul unei decizii cu autoritate de lucru judecat (a se vedea, în acest sens, Gök și alții, citată anterior, pct. 60)", "Prin urmare, revenind la o chestiune în litigiu care a fost deja soluționată și care a făcut obiectul unei decizii definitive și în absența oricărui motiv valabil, Tribunalul a încălcat principiul securității raporturilor juridice. Dat fiind acest fapt, a fost încălcat dreptul la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenție" (Bernd împotriva României, citată anterior, pct. 36 - 39).

Înalta Curte reține că pentru aceeași autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, același contract nr. x/02.06.2011 prin care s-a finalizat procedura de achiziție publică, aceleași cerințe minime obligatorii stabilite prin Fișa de date a achiziției, pentru care s-a constatat, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016, că ar fi fost de natură să restricționeze participarea potențialilor ofertanți la procedură prin impunerea de criterii de calificare și selecție restrictive, cu încălcarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar din cuprinsul Notei justificative privind alegerea criteriilor de calificare nr. x/06.12.2010 nu ar fi rezultat necesitatea introducerii cerințelor minime de calificare impuse, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a încheiat procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012.

Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012 a fost încheiat pentru săvârșirea contravenției prevăzute de dispozițiile art. 293 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (faptă indicată la pct. 20 în procesul-verbal de contravenție), potrivit cărora "Constituie contravenție și se sancționează următoarele fapte: i) încălcarea principiului proporționalității prin utilizarea criteriilor de calificare și selecție ca mijloc de a restricționa concurența", și sancționată de art. 294 alin. (3) din același act normativ, cu privire la aceleași criterii minime de calificare și selecție care formează obiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016, apreciindu-se în procesul-verbal că, prin folosirea acestora, ar fi fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, că reclamantul autoritate contractantă nu ar fi fost în măsură să justifice în mod riguros numărul de ani solicitați ca experiență sau numărul minim de proiecte, cerințele fiind disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma a fi atribuit.

Procesul-verbal de constatare și sancționare a contravențiilor nr. x/02.10.2012 a fost anulat, prin hotărâre judecătorească irevocabilă, anterior emiterii Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.05.2015, anulată în cadrul contestației administrative, și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016, emisă ulterior și contestată în prezenta cauză. Prin sentința pronunțată în fond și decizia pronunțată în recurs, instanțele de judecată învestite cu legalitatea procesului-verbal de contravenție au stabilit în mod irevocabil că reclamantul autoritate contractantă a dovedit o situație contrară celei reținute în actul sancționator cu privire la cerințele impuse în vederea dovedirii capacității profesionale.

În condițiile în care cea de a doua procedură administrativă, privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.10.2016, care formează obiectul cererii în anulare formulate de reclamant, soluționată prin hotărârea pronunțată în primă instanță, vizează aceeași autoritate contractantă, reclamantul din prezenta cauză, același contract, nr. x/02.06.2011, prin care s-a finalizat procedura de achiziție publică, aceleași circumstanțe de fapt, cerințele minime de calificare și selecție stabilite prin Fișa de date a achiziției, chestiunea determinantă pentru soluționarea cauzei fiind aceeași, calificarea acestora ca fiind criterii de calificare și selecție restrictive, având în vedere Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare și dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, sentința recurată a fost pronunțată cu încălcarea principiului stabilității raporturilor juridice.

Raportat la hotărârea judecătorească irevocabilă prin care, cu privire la prima procedură, a fost anulat procesul-verbal de contravenție încheiat pentru aceleași aspecte de fapt și vizând aceeași problemă de drept, pentru motivele care au fost expuse anterior, prin sentința recurată a fost încălcat principiul stabilității raporturilor juridice, întrucât pentru același reclamant, prin o nouă apreciere a acelorași fapte și a acelorași dispoziții legale, s-a revenit asupra aceleiași chestiuni litigioase soluționate și s-a ajuns la o soluție contrară celei anterior stabilite printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă.

În ceea ce privește hotărârea judecătorească depusă de pârât, în apărare, cu titlu de practică judiciară, nu este relevantă în soluționarea prezentei cauze, având în vede