ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 290/2017

Decizia nr. 290/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 18 februarie 2015, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții B. și C. - D.:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiată la data de 07 noiembrie 2013, privind Contractul de finanțare din 31 ianuarie 2011 aferent proiectului cu titlul „Sistem informatic destinat managementului activității A.” cod SMIS - înregistrată la C. - D. din 11 noiembrie 2013, comunicată cu adresa din 11 noiembrie 2013, înregistrată la A. din 15 noiembrie 2013;

- anularea Deciziei B. nr. 16 din 10 ianuarie 2014 privind soluționarea contestației formulate de către A., comunicată cu adresa din 15 ianuarie 2014, înregistrată la A. din 20 ianuarie 2014.

Prin sentința nr. 2613 din 6 octombrie 2014, Curtea de Apel București a admis, în parte, acțiunea reclamantului și a anulat, în parte, Decizia nr. 16 din 10 ianuarie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 11 noiembrie 2013 emise de B. prin reducerea corecției aplicate referitor la abaterea identificată cu raportare la pct. 1.11 din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv „Reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului”, adică de la 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță nr. 196/26 iunie 2012 la 0,2% din valoarea menționată, la care se adaugă T.V.A. corespunzătoare, menținând, în rest, actele administrative contestate.

3.1. Recursurile;

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., au declarat recurs reclamantul A. și pârâtul B.

Recurentul-reclamant A. și-a întemeiat recursul pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței recurate și rejudecarea cauzei cu consecința admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată, în sensul anulării actelor atacate și al exonerării sale de la plata corecției financiare stabilite prin nota de constatare.

Recurentul-pârât B. și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate în ceea ce privește reducerea procentuală de la 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță din 26 iunie 2012 la 0,2% din valoarea menționată, la care se adaugă T.V.A. corespunzătoare, și constatarea ca legală și temeinică a aplicării corecției financiare de 5%, cu consecința respingerii în totalitate a acțiunii reclamantului, ca neîntemeiată.

Recurentul-reclamant A., contrar celor reținute prin sentința primei instanțe, consideră că a respectat prevederile legale în domeniul achizițiilor publice cu ocazia încheierii actului adițional din 23 octombrie 2012 și a respectat întocmai principiul transparenței și tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul susține că pe parcursul implementării proiectului, însuși prestatorul a constatat neconcordanța dintre numărul țintă de persoane ce trebuie instruite și realitatea existentă, respectiv numărul de angajați în diverse compartimente, precum și neconcordanțe în soluția de licențiere pentru tehnologiile Microsoft.

Prin Strategia de reducere a efectelor, potrivit formularului de control de risc din 12 septembrie 2013, s-a propus un sistem de compensare a licențelor, astfel încât soluția de licențiere rezultată să asigure utilizarea fondurilor alocate conform destinației stabilite.

Modificarea tipurilor de licențe nu a implicat schimbarea condițiilor de atribuire, fiind conformă cu definițiile din contract.

Modificarea contractului de servicii din 2012 este posibilă și legală, în concordanță cu voința părților, fără să fie condiționată executarea contractului de menținerea împrejurărilor de fapt care puteau conduce la o executare mai oneroasă pentru beneficiar.

Modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate nu este considerată substanțială atunci când această modificare nu introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant, nu schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului, nu extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial.

În speță, consideră recurentul, schimbul unei părți din cantitatea de produse inițial achiziționate, cu alte produse care au făcut în mod expres obiectul aceleiași proceduri competitive, respectiv aceluiași contract, nu poate fi asimilată cu o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/ 2005, în condițiile în care valoarea inițială a contractului nu a fost majorată.

Prin motivele de recurs, recurentul-reclamant critică soluția instanței de fond și în ceea ce privește abaterea ce presupune reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului care presupune faptul că autoritatea contractantă a atribuit contractul cu respectarea legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, însă a fost urmat de reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii acestuia.

Recurentul susține că nu este culpabil de săvârșirea abaterii, deoarece H.G. nr. 1157/2011 a fost publicată în M. Of. al României la data de 28 noiembrie 2011, iar concursul/examenul urma să se desfășoare la o dată ulterioară.

În perioada anterioară datei de 25 noiembrie 2011, recurentul susține că a fost supus reorganizării și restructurării succesive prin alte acte normative, H.G. nr. 352/2010, H.G. nr. 808/2010, ale căror efecte se produceau în timp, în sensul că o parte dintre salariați, ale căror contracte individuale de muncă au încetat din motive ce nu țineau de persoana acestora, se aflau în situația de a fi reintegrați pe posturile deținute anterior, ca urmare a hotărârilor instanțelor de judecată.

Recurentul-pârât B. critică hotărârea instanței de fond în ceea ce privește reducerea proporțională a valorii contractului, de 5% din valoarea finală a contractului de servicii de consultanță din 2012 la 0,2% din valoarea menționată.

Recurentul invocă faptul că au fost schimbate cantitățile esențiale în atribuirea contractului, ajungându-se astfel la încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție, în special a principiului tratamentului egal și al transparenței.

În acest sens, la stabilirea corecției de 5% din valoarea contractului s-a ținut seama de natura și gravitatea neregulii constatate cu raportare la amploarea și impactul financiar conform art. 2 alin. (1) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul mai susține că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 conțin trepte fixe de corecție: 5%, 10%, 25% și nu este posibilă reducerea acestora sub nivelul celei de 5%.

3.2. Procedura de examinare a recursurilor în completul de filtru;

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 19 mai 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 22 septembrie 2016, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursurile și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Analiza motivelor de casare.

Prealabil analizei ce urmează să fie făcută în calea de atac a recursului, Înalta Curte consideră că este necesar a se reaminti, pe scurt, abaterile reținute prin actele de control ce au condus la constatarea unor nereguli și aplicarea corecției financiare, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare a apreciat că nu au fost respectate prevederile legale în domeniul achizițiilor publice în cazul încheierii actului adițional din 23 octombrie 2012 la contractul de prestări servicii din 26 iunie 2012, prin modificarea condițiilor care au stat la baza atribuirii contractului (pct. 1.11 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011) și prin lipsa unei proceduri competitive la încheierea actului adițional (pct. 1.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011).

Prin actul adițional s-a reținut că, pe de o parte a fost diminuat obiectul contractului și, pe de altă parte, au fost achiziționate suplimentar bunuri.

Recurentul-reclamant a diminuat numărul de licențe solicitate și ofertate cu 1957, reprezentând o diminuare a valorii contractului cu suma totală de 130.255 lei și a majorat numărul de licențe inițial solicitate și ofertate cu 495, reprezentând o majorare a valorii contractului cu suma totală de 130.255 lei.

De asemenea, prin actul adițional a fost modificată anexa financiară a contractului secțiunea 4 „Instruire” și a fost redusă valoarea serviciilor de la 180.000 lei fără T.V.A. la 144.373 lei fără T.V.A.

Însuși prestatorul contractului, asocierea dintre SC E. SRL, SC F. SRL și SC G. SRL, a sesizat neconcordanța dintre numărul persoanelor ce trebuie întrunite și numărul de angajați din diversele compartimente, precum și condiția de licențiere pentru tehnologiile Microsoft.

Recurentul-reclamant a susținut că sistemul de compensare propus nu a condus la modificarea esențială a contractului și că nu putea să cunoască numărul exact de persoane pentru fiecare compartiment, datorită legislației ce a reorganizat succesiv instituția, respectiv H.G. nr. 352/2010, H.G. nr. 808/2010 și H.G. nr. 1157/2011.

Această apărare a fost în mod corect respinsă de prima instanță, avându-se în vedere că reorganizarea succesivă a instituției s-a produs anterior atât a încheierii Contractului de servicii din 26 iunie 2012, cât și anterior actului adițional din 23 octombrie 2012.

De asemenea, contractul de finanțare s-a încheiat ulterior reorganizării instituției, la 31 ianuarie 2012.

Imposibilitatea de previzionare a numărului persoanelor ce urmau să fie reîncadrate prin hotărârile judecătorești pronunțate de instanțele competente nu poate fi luată în considerare datorită numărului mare de licențe schimbate, dar și a lipsei oricărei dovezi în acest sens.

Prima problemă de drept ce urmează a fi analizată și care este criticată prin motivele de recurs formulate de reclamant este aceea dacă, urmare a celor sus-menționate a avut loc o modificare a contractului de servicii din 2012, prin încheierea Actului adițional din 2012.

Este cert că, în momentul începerii procedurii de achiziție au fost solicitate licențe care nu corespundeau realității și necesității beneficiarului.

Contractul de servicii a fost încheiat pentru acele licențe cerute prin documentele încheiate în procedura de atribuire, motiv pentru care s-au prezentat ofertanți care îndeplineau condițiile din aceste înscrisuri.

Este firesc a se concluziona că astfel s-a limitat participarea la procedura de achiziție a ofertanților care îndeplineau criteriile de atribuire pentru licențele care în final au fost achiziționate.

Schimbarea/compensarea unor licențe cu alte licențe a condus în mod clar la modificarea contractului, dar și la modificarea condițiilor de atribuire care au condus la încheierea acestuia.

Modificarea clauzelor contractului la care face referire recurentul-reclamant, prin indicarea disp. art. 26 din contractul de servicii din 2012 nu privește modificarea elementelor esențiale în urma cărora acesta s-a încheiat, respectiv caietul de sarcini, propunerea tehnică și propunerea financiară.

În concluzie, se constată că în mod corect instanța de fond a reținut existența neregulii de la pct. 1.11 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește corecția de 25% aplicată, pct. 1 noiembrie prevede reducerea obiectului contractului cu reducerea proporțională a valorii contractului, iar procentul de 25% poate fi diminuat în cazuri justificate.

Prin actul administrativ contestat a fost redusă corecția la 5%, iar recurentul-pârât susține prin motivele de recurs că nu poate fi coborât procentul care este minim, conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Din cuprinsul pct. 1.11 din O.U.G. nr. 66/2011 se desprinde concluzia că procentul de 25% poate fi coborât fără să existe o limitare a acestuia la 5%.

Avându-se în vedere că aceeași autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor comunitare care a efectuat controlul a reținut că prin abaterea săvârșită s-a redus obiectul contractului cu 0,2% din valoarea acestuia, în mod corect impunerea unei corecții financiare de 5%, respectiv de 25 de ori mai mare, cum corect a arătat și judecătorul fondului, nu este în concordanță cu principiul proporționalității sancțiunii, prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Cea de-a doua problemă ce urmează să fie analizată și care se referă la pct. 1.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, privește atribuirea actului adițional pentru servicii, fără aplicarea unei proceduri competitive, fără respectarea condițiilor prevăzute de legislația națională și comunitară, inclusiv în absența unei urgențe extreme determinate de apariția unor evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute.

Recurentul-reclamant putea încheia actul adițional din 2012 la contractul de achiziție servicii, fără organizarea unei proceduri competitorie, numai în situațiile prevăzute de art. 122 lit. c), e), i) și j) din O.U.G. nr. 34/2006, detaliate în considerentele hotărârii instanței de fond.

Întrucât beneficiarul a modificat obiectul și valoarea contractului de achiziție fără respectarea prevederilor legale și a optat pentru procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, corecția de 25% a fost aplicată în mod corect de către recurentul-pârât, nefiind respectat principiul tratamentului egal și al transparenței, cum s-a argumentat mai sus.

În fine, posibilitatea invocată de recurentul-reclamant de a se diminua valoarea contractului în conformitate cu disp. art. 4 alin. (5) din contractul de finanțare care stipulează numai că „valoarea totală eligibilă aprobată prin prezentul contract de finanțare nu poate fi modificată în sensul majorării acesteia”, este exclusă și fără legătură cu speța, care a analizat respectarea legislației și condițiilor în cazul unui contract de achiziție servicii și nu de finanțare.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., nefiind întrunite criticile aduse soluției primei instanțe, coroborate cu disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de A. și de B. împotriva sentinței nr. 2613 din 6 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 februarie 2017.