ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 406/2017

Decizia nr. 406/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin acțiunea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului Argeș, la data de 8 august 2013 și ulterior declinată în favoarea Curții de Apel Pitești, reclamantul A. Pitești, în contradictoriu cu pârâtul B., a formulat contestație împotriva Notei din 26 iunie 2013 de propunere spre menținere a reducerii procentuale de 10% pentru contractul de finanțare din 30 octombrie 2009.

Prin sentința nr. 140 din data de 27 octombrie 2014 Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul A. Pitești în contradictoriu cu pârâtul B. și a anulat Nota din 26 iunie 2013, de propunere spre menținere a reducerii procentuale în cuantum de 10% din valoarea Contractului din 30 octombrie 2009.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul B., criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii și respingerea cererii de chemare în judecată, în sensul menținerii ca legal a actului administrativ contestat.

În motivarea recursului s-au arătat următoarele:

- instanța de fond a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 și a apreciat că neregula reținută de B. a constat în solicitarea informațiilor referitoare la experiența similară a personalului de specialitate. În realitate, instituția recurentă a constatat încălcarea legislației din materia achizițiilor publice prin cerințele minime referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, esențială în speță fiind sursa de finanțare indicată;

- autoritatea contractantă a solicitat în mod restrictiv prezentarea experienței similare „pentru cel puțin trei administrații publice locale", iar managerul de proiect sa aibă experiență în proiecte similare cu finanțare externă, încălcând astfel dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 35/2006;

- în același timp inexistența unor solicitări de clarificări sau contestații din partea participanților nu poate fi reținută ca un argument în favoarea legalității procedurii de achiziție, iar între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractelor de achiziție publică nu există o legătură care să-i permită autorității contractante să utilizeze sursa de finanțare drept criteriu de calificare;

- nu în ultimul rând, instanța de fond nu a avut în vedere și nu s-a pronunțat asupra susținerilor pârâtului referitoare la formularea factorilor de evaluare, în sensul că reclamanta a menționat, în documentația de atribuire, factorii de evaluare cu ponderile relative, dar nu a menționat metodologia concretă de punctare.

Prin întâmpinarea depusă la data de 28 aprilie 2015 (fila 17 dosar), intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că recurentul nu invocă critici concrete cu privire la hotărârea instanței de fond, ci doar reia susținerile din fața instanței de fond.

În mod corect instanța de fond a reținut că ceea ce a avut în vedere autoritatea contractantă este complexitatea muncii, implicit complexitatea contractului și nu sursa de finanțare, atunci când a apreciat cu privire la cerința experienței similare.

După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit disp. art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., prin Încheierea din data de 13 octombrie 2016, recursul a fost admis în principiu, în temeiul disp. art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond la data de 9 februarie 2017.

Părțile nu au formulat puncte de vedere asupra raportului asupra admisibilității în principiu a recursului.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

Intimatul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ măsura de reducere procentuală a cheltuielilor aprobate spre rambursare aferente contractului de finanțare SMIS, aplicată prin actul intitulat „Notă de propunere spre menținere a reducerilor procentuale” din 26 iunie 2013 emisă de B.

În esență, conform Notei C. din 22 aprilie 2013, în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 3 pentru proiectul „Modernizare Parc Ștrand”, A. Pitești s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente Contractului din 30 octombrie 2009 și a fost aplicată o reducere de 10%, în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cele două abateri reținute în actul atacat au constat în încălcarea disp. art. 178 alin. (2) și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de fond, apreciind că cerința impusă de autoritatea contractantă ca ofertantul să demonstreze experiența similară prin derularea de contracte de servicii în vederea pregătirii de portofolii de proiecte depuse pentru finanțare prin C. - Axa Prioritară nr. 1 prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție, a admis acțiunea cu consecința anulării actului administrativ contestat.

Contrar opiniei instanței de fond, Înalta Curte apreciază că măsura administrativă comunicată cu adresa din 26 iunie 2013 este legală, fiind motivată în fapt și în drept.

Conform documentației de atribuire pentru achiziționarea serviciilor de proiectare pentru obiectivul „Modernizare Parc Ștrand” din A. Pitești, autoritatea contractantă a solicitat următoarele criterii de calificare:

- la cap. V.4.2. pentru dovedirea experienței similare: „Ofertanții trebuie să facă dovada faptului că în intervalul solicitat au derulat contracte de prestări de servicii în valoare cumulată de minim 200.000 lei, în vederea pregătirii de portofolii de proiecte depuse în vederea finanțării pe C. - Axa Prioritară 1”;

- la cap. V.4.4. pentru dovedirea capacității profesionale „Managerul de proiect trebuie să aibă experiență în coordonarea de documentații tehnice pentru proiecte de finanțare aferente Programului Operațional Regional - Axa 1, pentru cel puțin trei administrații locale”.

Așadar, elementul comun al celor două criterii de calificare este constituit de „sursa de finanțare” a contractelor derulate.

Referitor la cele două abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice identificate, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/ sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

Demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de abilitățile profesionale, de competențele și experiența persoanelor implicate.

În acest sens, conform prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, verificarea capacității tehnice și/ sau profesionale presupune solicitarea de informații relevante privind: (…) d) studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii”.

În plus, prin menționarea expresă a sursei de finanțare, autoritatea contractantă a exclus de la procedură ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri externe nerambursabile, fără a avea în vedere că există proiecte finanțate și din alte surse, cum ar fi: Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții, Bugetul de Stat, etc.

Susținerea intimatei-reclamantei cu privire la faptul că, ofertanții participanți la procedură nu au formulat contestații, este lipsită de relevanță în cauză, raportat la caracterul restrictiv al cerințelor utilizate de autoritatea reclamantă de natură a conduce la înlăturarea operatorilor economici, care deși puteau prezenta în dovedirea experienței similare contracte finanțate din alte surse, nu se puteau califica.

În consecință, apreciind că măsura administrativă dispusă este legală, Înalta Curte, în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârât, va casa sentința recurată și rejudecând cauza, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de B. împotriva sentinței nr. 140 din 27 octombrie 2014 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând, respinge acțiunea reclamantului A. Pitești ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 9 februarie 2017.