ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 494/2017

Decizia nr. 494/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul - C. și D., a solicitat instanței să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 17 decembrie 2012 emisă de pârâtul B. - C. și restituirea sumei de 1.595.100 lei reprezentând corecție financiară aplicată.

În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat, în esență, că pârâtul a aplicat retroactiv dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în condițiile în care contractul de servicii din 14 octombrie 2010 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a actului normativ menționat.

De asemenea, se arată că în mod greșit s-a reținut prin nota de constatare a cărei anulare se solicită săvârșirea unor nereguli în raport de dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care cerințele minime de calificare la atribuirea contractului de achiziție publică au fost respectate de autoritatea contractantă.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința civilă nr. 3373 din 4 noiembrie 2013 a Curții de Apel București a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâtul B. - C. și D.

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență încheiat la data de 17 decembrie 2012, privind proiectul: Elaborarea politicii naționale de gestionare a nămolurilor de epurare cod SMIS, a fost emisă cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare iar prin alegerea condițiilor de calificare restrictive pentru experiența experților în cadrul specificațiilor de la pct. V.4 din fișa de date s-au încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (2) lit. d) din același act normativ dar și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la critica vizând neretroactivitatea legii, instanța a reținut că activitatea de constatare a neregulilor a început sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, la data de 24 septembrie 2012, ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 129 din 6 septembrie 2012, cu respectarea dispozițiilor art. 66 din actul normativ menționat.

Cu privire la neregulile reținute în Nota de constatare, instanța a reținut că prin Fișa de date a achiziției, la pct. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat criterii de selecție și calificare restrictive prin care a restricționat participarea la procedura de atribuire a potențialilor ofertanți.

Referitor la cerința privind “experiența a cel puțin 2 proiecte pentru toți experții”, instanța de fond a reținut că prin Nota justificativă privind stabilirea criteriilor de calificare a ofertanților în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea impunerii criteriilor minime de calificare.

Restrictivă a fost apreciată și cerința vizând “Buna cunoaștere a Directivelor Uniunii Europene relevante în sectorul de mediu, solicitată pentru expertul financiar, având în vedere dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 dar și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că în mod corect s-a aplicat corecția financiară cu respectarea principiului proporționalității în raport de dispozițiile pct. 1.12 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recursul exercitat în cauză;

Împotriva sentinței civile nr. 3375 din 1 noiembrie 2013, a Curții de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul A. prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând pe fond, să se admită acțiunea astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a prezentat pe larg situația de fapt expusă și în primul ciclu procesual, arătând că în calitate de autoritate contractantă a atribuit, prin procedura de licitație deschisă, contractul de servicii din 14 octombrie 2010 având ca obiect “Elaborarea politicii naționale de gestionare a nămolurilor de epurare” către SC E. LTD, cu respectarea dispozițiilor legale incidente, iar neregulile reținute de Autoritatea de Audit la întocmirea Raportului de Audit nr. 51299/AP din 23 august 2012 nu au fundament legal.

La data de 14 iulie 2014 recurenta a formulat noi motive de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. (fila 13), arătând că sentința este nelegală și netemeinică pentru că nu a fost completată cu considerentele avute în vedere la soluționarea cauzei.

Intimatul B. - C. și D. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea recursului ca nefondat, arătând, în esență, că prin recursul declarat nu au fost formulate critici în raport de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. iar criticile formulate în raport de dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. au fost invocate tardiv, ținând cont de dispozițiile art. 485 C. proc. civ.

Procedura de filtru;

În procedura de filtru a recursului, reglementată de art. 493 C. proc. civ., s-a verificat îndeplinirea condițiilor de formă a recursului declarat iar prin încheierea de ședință din data de 17 noiembrie 2015, instanța a admis în principiu recursul declarat de reclamantul A., cu aplicarea dispozițiilor art. 493 pct. 7 C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs;

Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate, apărările invocate și probatoriul administrat, se constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente.

Ca o chestiune prealabilă, se impune a fi analizată excepția tardivității motivelor de recurs depuse de recurentă la data de 11 iulie 2014, respectiv 14 iulie 2014.

Se reține că Decizia nr. 3375 din 4 noiembrie 2013 pronunțată în Dosarul nr. x/2/2013 al Curții de Apel București, a fost comunicată reclamantului A. la data de 5 decembrie 2013, dovada comunicării aflându-se la fila 1090 din dosarul de fond.

Recurentul-reclamant, a declarat recurs împotriva sentinței menționate la data de 13 decembrie 2013, recurs prin care s-a reluat situația de fapt, precizând totodată că “pentru a preciza motivele de nelegalitate este necesar să se transmită considerentele avute în vedere la soluționarea cauzei”.

La data de 11 iulie 2014 respectiv 14 iulie 2014, recurentul precizează că sentința nr. 3375/2013 a Curții de Apel București este nelegală și netemeinică pentru că nu a fost completată cu considerentele avute în vedere de prima instanță, depunând la dosar în susținerea motivului de recurs dovada comunicării sentinței recurate (fila 25 dosar recurs) și copia sentinței ce cuprinde practicaua și dispozitivul.

Potrivit art. 485 C. proc. civ., termenul de recurs este de 30 de zile de la comunicarea hotărârii iar în speța de față, hotărârea recurată a fost comunicată recurentului la data de 5 decembrie 2013, conform dovezii de la fila nr. 1090 din dosarul de fond, recursul fiind declarat la data de 13 decembrie 2013, cu respectarea termenului prevăzut de art. 485 C. proc. civ., instanța de recurs urmând a se pronunța în limitele motivelor de recurs invocate în termenul legal.

Completarea motivelor de recurs, depuse la data de 11 iulie 2014, cu depășirea termenului prevăzut de art. 485 C. proc. civ., nu vor fi analizate de instanța de recurs, alegațiile recurentei în sensul că nu i-au fost comunicate considerentele avute în vedere de prima instanță fiind infirmate de actele de la dosar din care rezultă data comunicării hotărârii recurate, în cauză fiind aplicabile dispozițiile art. 485 alin. (2) C. proc. civ. în condițiile în care intimatul a invocat tardivitatea depunerii motivelor de recurs din data de 11 iulie 2014, respectiv 14 iulie 2014.

De asemenea, recurentul - reclamant nu a solicitat repunerea în termen conform art. 186 alin. (1) și (2) C. proc. civ., invocând formal dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., cu depășirea termenului de recurs prevăzut de art. 485 C. proc. civ., motiv pentru care instanța de recurs constată că excepția tardivității completării motivelor de recurs, excepție invocată de intimat prin întâmpinarea din 23 decembrie 2014 dar și în ședința publică din data de 15 februarie 2017 este întemeiată, urmând ca analizarea sentinței recurate să fie făcută în raport de criticile formulate în termenul legal în data de 13 decembrie 2013 (filele 2-5 dosar recurs).

De altfel, hotărârea recurată cuprinde motivele de fapt și drept avute în vedere de instanță, cu respectarea dispozițiilor art. 425 lit. b) C. proc. civ.

Este de observat că prin motivele de recurs, recurenta nu arată care sunt motivele de nelegalitate ale sentinței recurate dar arată, în esență, că nu se face vinovată de neregulile reținute în sarcina sa prin actele administrative contestate, reluând aspectele expuse în primul ciclu procesual.

Ca stare de fapt, se reține că recurentul-reclamant A., în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al Axei prioritare 6 - Asistență tehnică în cadrul POS - Mediu, a atribuit prin procedura de licitație deschisă, contractul de servicii din 14 octombrie 2010 având ca obiect “Elaborarea politicii naționale de gestionare a nămolurilor de epurare”.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 17 decembrie 2012, emisă de intimatul B. - C. și D., s-a reținut că pentru atribuirea Contractului de servicii din 14 octombrie 2010 pentru “Elaborarea politicii naționale de gestionare a nămolurilor de epurare” autoritatea contractantă, respectiv A., a impus criterii de calificare restrictive în cadrul specificației de la pct. V.4 Fișa de date a achizițiilor, criterii ce vizau experiența experților, respectiv:

- Experiența în țări din Europa centrală și de est, de cel puțin 2 proiecte pentru “Expertul în agro - chimie”;

- Experiența de cel puțin 2 proiecte pentru toți experții;

- Buna cunoaștere a Directivelor Uniunii Europene relevante, în sectorul de mediu, minim 2 proiecte finalizate, pentru expertul financiar.

Împotriva Notei de constatare din 2012, întocmită de pârâtul B. - C. și D., a formulat contestație reclamantul-recurent iar prin Decizia nr. 16 din 6 martie 2013 a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată în procedura administrativă.

Un prim motiv de nelegalitate a vizat încălcarea principiului neretroactivității legii, în sensul că intimatul a efectuat controlul și a aplicat corecția de 25% în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce nu era în vigoare la data încheierii contractului de achiziție publică.

Acest motiv de nelegalitate corect a fost respins de prima instanță, ținând cont de următoarele completări ale instanței de recurs.

Astfel, O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului Uniunii Europene nr. 1083/2006 iar jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza C 89/14 A2A din data de 3 septembrie 2015 precum și în cauzele conexe C260/14 și C261/14, a statuat că deși principiul securității juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată și efectelor ulterioare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

În cauzele conexe C260/14 și C261/14 s-a reținut că “Principiile securității juridice și protecția încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Ținând cont de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene precum și faptul că O.U.G. nr. 60/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului Comisiei Europene nr. 1083/2006, este corectă aplicarea dispozițiilor legii noi pentru neregulile săvârșite anterior intrării în vigoare a ordonanței.

Nici criticile expuse de pârâtă, vizând neregulile reținute prin actele contestate nu pot fi reținute, ținând cont de dispozițiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 dar și dispozițiile art. 178, 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Este de reținut că prin motivele de recurs, recurenta nu aduce critici cu privire la motivele de fapt și de drept reținute de prima instanță, context în care nu se impune a fi expusă situația de fapt reținută de prima instanță și necontestată de recurentă.

Potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu legislația națională și comunitară, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Prin art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 se stabilește că “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică prin introducerea unor criterii minime de calificare, care:

a) Nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) Sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.”

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2011 - „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar putea conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”

Este adevărat că potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informații referitoare la studiile, pregătirea profesională dar numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru implementarea contractului.

Față de dispozițiile legale evocate mai sus prin raportare la situația de fapt reținută cu privire la atribuirea contractului de achiziție publică din 14 octombrie 2011, se constată că cerințele impuse de recurentul-reclamant, vizând experiența profesională specifică, obținută în alte țări din Europa centrală și de est pentru expertul în agro - chimie; impunerea unui număr minim de contracte în cazul experților cheie; cerința de a deține experiență de cel puțin 2 proiecte pentru toți experții iar expertul financiar să aibă o bună cunoaștere a Directivelor Uniunii Europene relevante în sectorul de mediu; minim 2 proiecte finalizate sunt criterii restrictive ce contravin dispozițiilor legale ce au avut drept consecință restricționarea participării potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică, încălcându-se astfel dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 dar și dispozițiile art. 8 alin. (2) din HG nr. 925/2006, în condițiile în care prin notele justificative recurentul-reclamant nu a motivat cerințele impuse.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul F. (fost G.) împotriva sentinței nr. 3375 din 04 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul F. (fost G.) împotriva sentinței nr. 3375 din 04 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 15 februarie 2017.