ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1878/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/43/2014, în data de 3 februarie 2014, reclamanta A. SA Târgu Mureș a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția AM POS Mediu, anularea Deciziei nr. 134.490 din 6 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.182 din 14 octombrie 2013, acte emise de pârâtă; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 369.222,16 RON, la care se adaugă TVA, plus diferența ce se va reține de pârât, până la nivelul sumei de 1.715.159,96 RON, cu TVA aferentă acesteia.

Prin Sentința nr. 83 din 6 iunie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și al Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Am Pos Mediu, a anulat Decizia nr. 134490 din 6 decembrie 2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013, emise de pârât și a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumelor reținute în temeiul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013, precum și la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței nr. 83 din 6 iunie 2014 a Curții de Apel Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu, criticând-o pentru nelegalitate.

În temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii, în sensul respingerii cererii de anulare a Deciziei nr. 134490 din 6 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 și menținerea integrală a actelor administrative contestate, pentru următoarele motive:

Din acest motiv, consideră că hotărârea este nelegală pentru că aceasta nu tratează problemele juridice cu care instanța a fost investită, deși art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. prevede cât se poate de clar că instanța trebuie să-și motiveze în fapt și în drept convingerea pe care și-a format-o precum și cauzele înlăturării cererilor părților. Astfel pe lângă dispozitiv, trebuie să fie constatată și o convingerea instanței în cuprinsul hotărârii, bazată pe problemele supuse discuției.

Recurentul a apreciat că, nefiind motivată, în sensul că nu face referire la motivele concrete pe care și-a întemeiat soluția, hotărârea primei instanțe nu poate fi combătută, drept pentru care prezentăm argumentele pentru care au fost luate măsurile prin Nota de constatare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 și prin Decizia nr. 134490 din 6 decembrie 2013 și solicităm cu respect ca instanța de recurs să analizeze susținerile noastre. Analizând documentele care au stat la baza emiterii documentelor "Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" înregistrat sub nr. 134182 din 14 octombrie 2013 și Decizia de soluționare a contestației nr. 134490 din 6 decembrie 2013.

În ceea ce privește documentele depuse pentru dovedirea experienței cerută pentru ocuparea poziției de inginer mecanic, instanța de fond a apreciat greșit că din CV-ul persoanei propusă pe această poziție și din contractuale de muncă prezentat de ofertantul câștigător, reiese că cerința solicitată respectiv experiență în proiectare minim 5 ani, este îndeplinită.

Față de motivarea instanței de fond, recurentul consideră că CV-ul reprezintă un document sintetizator a informațiilor cu privire în special la date personale, experiență profesională, educație și formare. Acest document nu face parte din categoria documentelor suport solicitate chiar de autoritatea contractantă pentru dovedirea experienței.

Așadar, din conținutul documentelor depuse de ofertant pentru persoana propusă pe poziția de inginer mecanic, rezultă că nu au fost depuse documente din care să rezulte că a fost îndeplinită cerința din documentația de atribuire referitoare la "experiență în proiectare minim 5 ani".

Referitor la documentele depuse pentru dovedirea experienței cerută pentru ocuparea poziției de inginer electric, instanța apreciază că în mod greșit a reținut pârâta că persoana propusă de ofertantul câștigător nu îndeplinește cerința minimă de calificare, experiență în proiectare minim 5 ani, deoarece prin contractul de muncă persoana propusă face dovada îndeplinirii cerinței.

Recurentul a susținut că față de motivarea instanței precizăm că în conformitate cu solicitarea de autorității contractante (ca și în cazul experienței solicitată pentru poziția de inginer mecanic) ofertantul nu a făcut dovada cu documente suport (extrase după părțile relevante din contractele de proiectare și/sau execuție lucrări) dovada experienței solicitate. Pentru persoana propusă pentru această poziție se depune, de către ofertantul câștigător, ca document suport Recomandare emisă în data de 4 mai 2011 de SC G. SA Buzău, care confirma participarea persoanei respective la proiectarea și execuția de lucrări similare, dar din aceasta recomandare rezultând o experiența de doar 2 ani și 7 luni insuficientă pentru a se considera îndeplinită cerința solicitată de minimum 5 ani.

Referitor la constatarea "Pentru expertul șef de șantier Luduș - sector 1, nu face dovada privind experiența ca șef de șantier pentru lucrări de Stații de Epurare (minim 20.000 i.e./Stații de tratare minim 100/s), având în vedere că în fișa de date a achiziției s-au solicitat documente de probare a experienței indicate în CV.",

Față de aceste constatări ale echipei de control emitente a Notei de constatare, instanța de fond apreciază că deși cele două Recomandări depuse nu satisfac cerințele solicitate prin Fișa de date a achiziției în mod inexplicabil apelează la prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, pentru acoperirea acestor neajunsuri acceptând poziția reclamantului și anume că nu se impun clarificări cu privire la cele două recomandări. Or, în speța de față, considerăm că instanța, în baza documentelor existente la dosarul achiziției publice, trebuia să precizeze dacă este sau nu dovedită îndeplinirea cerințelor de calificare solicitate și nu preluarea susținerii reclamantei

Recurentul a susținut că astfel că printre documentele solicitate sunt și diplomele și certificatele profesionale obținute, categorie în care intră în mod evident și Autorizațiile de diriginte de șantier, document fără de care persoana propusă pentru poziția de șef de șantier nu poate ocupa această poziție.

În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită admiterea recursului, casarea sentinței recurate în sensul respingerii cererii de anulare a Deciziei nr. 134490 din 6 decembrie 2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 și menținerea integrală a acestor acte administrative emise de către Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 28 septembrie 2016, în condițiile alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat că recursul îndeplinește condițiile de regularitate și de admisibilitate prevăzute de art. 486 și art. 487 C. proc. civ. și l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul-pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimatul-reclamant a supus controlului exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 134.490 din 6.12.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 14 octombrie 2013, solicitând anularea acestora și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 369.222,16 RON, la care se adaugă TVA, plus diferența ce se va reține de pârât, până la nivelul sumei de 1.715.159,96 RON, cu TVA aferentă acesteia.

Curtea de apel a admis acțiunea, considerând că și dacă s-ar accepta existența unei nereguli în speță, aceasta are un caracter forma, nefiind necesară stabilirea unei corecții financiare.

Soluția de admitere a acțiunii este corectă.

Înalta Curte reține că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 octombrie 2013, s-a aplicat reclamantei o corecție financiară în valoare de 1.715.159,96 RON, reprezentând 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 25 martie 2013, apreciindu-se că procedura de atribuire a contractului s-a realizat cu încălcarea mai multor prevederi legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

În esență, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 octombrie 2013 s-a reținut încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiile tratamentului egal, al nediscriminării și al transparenței; art. 2 alin. (4), art. 7 și art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin faptul că pentru expertul propus de ofertantul declarat câștigător, dl B., inginer electric, prin documentele depuse la dosarul de atribuire nu s-a făcut dovada îndeplinirii experienței de cei 5 ani, solicitate prin documentația de atribuire; că pentru dna D. nu s-a dovedit îndeplinirea cerințelor minime de calificare, constând în 5 de ani experiență în proiectare; iar pentru expertul șef de șantier Luduș - sector 1 nu s-a făcut dovada privind experiența ca șef șantier pentru lucrări de Stații de Epurare (minim 20.000 l.e./Stații de tratare minim 100/s), deși prin fișa de date a achiziției s-a impus acest criterii de calificare și selecție.

Contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte constată că sentința de fond răspunde coerent și convingător la problema litigioasă. Împrejurarea că motivarea propriu-zisă încorporează o parte din argumentele A. SA nu este de natură a constitui o încălcare a dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., câtă vreme înscrisurile administrate au convins instanța de fond de justețea acestora.

Pe fondul cauzei, recurentul critică sentința și, reiterând susținerile din fața prime instanțe, consideră că în mod nelegal a fost admisă acțiunea reclamantei, câtă vreme în cauză nu au fost respectate prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Susținerile recurentului privind încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nediscriminarea și tratamentul egal, sunt lipsite de pertinență, câtă vreme, necontestat, câtă vreme neregula observată și sancționată de recurent nu poate avea semnificația conferită prin actele administrative atacate.

Pe lângă argumentația curții de apel, trebuie remarcat că niciunul dintre textele invocate de recurent ca reprezentând temeiul legal al reducerii procentuale aplicate: pct. 2.2 ori pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente în cauză.

Astfel, la pct. 2.4 este indicată ca abatere:

"încălcarea principiului tratamentului egal", din descrierea realizată de legiuitorul delegat rezultând expres că este avută în vedere ipoteza mai multor ofertanți, ceea ce, cum s-a arătat anterior, nu este cazul.

La pct. 2.2 - indicat drept temei al reducerii procentuale aplicate prin memoriul de recurs - se arată că abaterea vizează "contracte de achiziții (acte adiționale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute".

Din descrierea abaterii constatate rezultă că legiuitorul a avut în vedere că în speță, "Contractul inițial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziție, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiționale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice".

Or, după cum bine se apără intimata prin întâmpinare, în speță ipoteza normativă nu este îndeplinită.

În acord cu prima instanță, și instanța de recurs consideră că pentru persoana propusă pe poziția de inginer mecanic, au fost depuse documente din care reiese că a fost îndeplinită cerința din documentația de atribuire referitoare la experiență în proiectare minim 5 ani, având în vedere CV-ul dnei D. din care rezultă cu claritate că aceasta este angajata societății E. & F. SRL, din octombrie 2003, pe postul de inginer - proiectare instalații de tratare a apelor. De asemenea, în toate proiectele relevante menționate de dna D., aceasta a ocupat poziția de inginer proiectant, iar din coroborarea actelor de mai sus rezultă că din octombrie 2003 dna D. este angajata aceleiași societăți, pe postul de inginer proiectant, fiind astfel cu prisosință îndeplinită cerința de calificare impusă prin Fișa de date a achiziției.

De asemenea, se observă că la dosarul cauzei există o serie de acte depuse de reclamantă (adeverința nr. 03/7.1.2014 emisă de angajator, extras din Registrul general de evidență a salariaților, carnetul de muncă al dnei D., f. 127 și urm.) care probează experiența profesională neîntreruptă a doamnei D., acte existente și la dispoziția autorității contractante la momentul evaluării îndeplinirii cerințelor minime de calificare.

Prin urmare, Înalta Curte constată, contrar argumentelor recurentului, că sub acest aspect, neregulile sunt nelegal reținute în sarcina reclamantei, întrucât potrivit solicitărilor autorității contractante, cerința referitoare la." experiență în proiectare minim 5 ani în proiectare, putea fi dovedită prin cărți de muncă sau certificate emise de angajator sau alte referințe, aspect dovedit în speță.

Referitor la documentele depuse pentru dovedirea experienței cerută pentru ocuparea poziției de inginer electric, Înalta Curte nu poate reține argumentele recurentului, potrivit cărora inginerul electric propus de ofertantul câștigător, dl B., nu îndeplinește cerința minimă de calificare privind 5 ani de experiență ca inginer electric, câtă vreme pârâtul a pornit de la premisa greșită că angajatorul menționat în contractele de individuale de muncă depuse pentru dl. H. este altul decât ofertantul în procedura de atribuire.

În ceea ce privește critica referitoare la analizarea documentelor depuse de ofertantul câștigător pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor solicitate pentru poziția de Șef de șantier Luduș, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că neregulile reținute sub acest aspect, nu pot fi completate prin decizia de soluționare a contestație, din moment ce rolul acestei faze administrative se limitează strict la controlul legalității și temeiniciei constatărilor cuprinse în actul de constatare.

Prin urmare, Înalta Curte constată contrar susținerilor recurentului, că, în condițiile în care nu există un formular prestabilit pentru recomandările primite la dosarul de achiziție și cum nici recurentul nu a probat prin verificările proprii pe care le putea realiza că expertul nu ar fi participat la lucrarea menționată, în perioada arătată în CV, și câtă vreme nu rezultă din datele speței că autoritatea contractantă ar fi aplicat o altă măsură în cazul celorlalți ofertanți în aprecierea dovezilor depuse în probarea îndeplinirii condițiilor de calificare, se impune concluzia că autoritatea contractantă și-a exercitat atribuțiile de evaluare a documentelor probante ale ofertanților fără nesocotirea principiilor tratamentul egal ori al nediscriminării

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinței, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condițiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu împotriva Sentinței nr. 83 din 6 iunie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 mai 2017.

Procesat de GGC - CL