ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1585/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 22 ianuarie 2014, sub nr. x/2/2014, reclamanta Universitatea de Vest din Timișoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale, pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună:

- anularea Notificării nr. 6468 din 25 martie 2013 și a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecției de 25% aplicate în cadrul proiectului ICAM;

- anularea Notificării nr. 9094 din 27 august 2013 și a măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv a corecțiilor de 25% aplicate în cadrul proiectului ICAM;

- obligarea pârâtului la rambursarea integrală a cheltuielilor declarate neeligibile ca urmare a aplicării corecției financiare, fără reținerea procentuală a sumelor aferente corecției;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului litigiu.

Prin Sentința civilă nr. 1449 din 12 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta Universitatea de Vest din Timișoara, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1449 din 12 mai 2014 a declarat recurs în termen legal reclamanta, susținând că în cauză este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost invocate următoarele aspecte:

3.1. Cu privire la nemotivarea în fapt și în drept a Notificărilor nr. 6468 din 25 martie 2013, instanța de fond a reținut în mod neîntemeiat faptul că acest aspect nu ar avea relevanță în ceea ce privește valabilitatea notificării, cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Cu privire la acest argument, este foarte important să se rețină faptul că aplicarea corecției s-a făcut prin Notificarea nr. 6468 din 25 martie 2013, acesta fiind actul prin care și momentul de la care corecția a fost impusă la toată valoarea contractului, astfel încât ea apare mai apoi menționată și în notificările referitoare la aprobarea cererilor de plată ulterioare.

Or, așa cum s-a arătat, Notificarea nr. 6468 din 25 martie 2013 este nemotivată în fapt și în drept, lucru care poate fi observat cu ușurință la o simplă lectură a actului. Astfel, actul nu cuprinde nicio mențiune cu privire la faptele prin care reclamanta ar fi încălcat legislația achizițiilor, iar motivarea în drept este rezumată la încălcarea unor texte de lege, fără a arăta modalitatea concretă în care respectivele prevederi ar fi fost încălcate.

3.2. Cu privire la fondul cauzei, instanța de fond a statuat în mod neîntemeiat că aplicarea corecției ar fi justificată, cu încălcarea și aplicarea greșită a prevederilor legislației publice și ale O.U.G. nr. 66/2011, după cum urmează:

(i) Instanța de fond a respins în mod neîntemeiat critica reclamantei referitoare la aspectele invocate la pct. A și B din Notificarea nr. 8475 din 22 iulie 2013.

Argumentele instanței de fond cu privire la chestiunea prealabilă referitoare la faptul că documentele enumerate în Notificarea nr. 8475 din 22 iulie 2013 nu ar avea incidență cu privire la legalitatea măsurii luate sunt eronate și nu au în vedere conținutul și natura acestor documente.

(ii) Cu privire la cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de către producători sau distribuitori autorizat (pentru componenta dotări) deși instanța de fond reține faptul că utilizarea acestui criteriu în cadrul documentației de atribuire a fost legală și justificată, efectuându-se cu respectarea Deciziei CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953, aceasta arată în mod eronat faptul că acest aspect nu ar prezenta relevanță în cauză, cu toate că este menționată de autoritatea pârâtă ca măsură de aplicare a corecției.

(iii) Cu privire la publicarea unor răspunsuri la solicitările de clarificări, fără ca acestea să fie însoțite de întrebările aferente, nu se justifică soluția instanței de fond de respingere a criticilor formulate de reclamantă, de vreme ce toate clarificările, cu precizarea clară și detaliată a obiectului acestora, au fost publicate în SEAP, astfel încât toți operatorii economici au luat cunoștință de acestea;

(iv) Cu privire la publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică conținutul anunțului de participare, fără publicarea unei erate, aprecierile primei instanțe sunt eronate.

Aspectul privind utilizarea unui anumit formulat pentru efectuarea publicărilor în SEAP reprezintă o chestiune pur formală, care nu echivalează în niciun caz cu lipsa publicității și nu conduce la încălcarea principiului transparenței, atât timp cât a existat publicarea efectivă a documentelor, iar toți participanții la procedură au cunoscut toate detaliile.

(v) Cu privire la presupusa încălcare a principiului transparenței, motivarea instanței de fond nu poate fi reținută, din moment ce nu s-a făcut dovada faptului că operatorii economici nu au putut avea acces la anumite informații, ci din contră, din documentele depuse rezultă că a existat o informare reală a acestora.

(vi) În ceea ce privește dovada faptului că operatorul economic ofertant dispune de personal specializat pe durata de îndeplinire a contractului, restituirea acestei cerințe a fost necesară pentru executarea în bune condiții a contractului ce urma să fie încheiat, executare care nu se poate face în lipsa acestor specialiști. Nu a fost împiedicat accesul unor potențiali operatori economici la procedură, de vreme ce existența specialiștilor în cauză era absolut necesară.

(vii) În ceea ce privește cerințele de ordin tehnic din cuprinsul caietului de sarcini pentru care nu s-a utilizat mențiunea expresă "sau echivalent", instanța de fond nu a ținut cont de argumentele reclamantei prin care a arătat în mod expres faptul că în caietul de sarcini se menționează că prevederile acestuia sunt minimale. În mod nejustificat s-a reținut că ar fi existat o recunoaștere din partea reclamantei privind neutilizarea mențiunii "sau echivalent".

(viii) Referitor la cerința privind ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro pentru care s-a solicitat să fie însoțite de minim 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (își), instanța de fond a omis să analizeze și să se pronunțe cu privire la complexitatea și natura specifică a acestor echipamente. Aceste aspecte rezultă cu claritate inclusiv din documentele depuse la dosar.

(ix) Cu privire la cerința ca firma furnizoare să asigure pentru echipamentul ofertant piese de schimb și consumabile, contra-cost, pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanție, trebuie reținut că instituirea acestei cerințe nu este interzisă de legislația în vigoare la momentul organizării licitației. În plus, prezintă utilitate pentru achiziții prin prisma naturii speciale a echipamentelor ce urmau să fie achiziționate prin contractul de furnizare.

(x) Aplicarea corecției s-a făcut fără luarea în considerare a tuturor aspectelor la care fac trimitere dispozițiile art. 2 și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2017, relativ la principiul proporționalității, această critică fiind înlăturată în mod nejustificat de către prima instanță.

(xi) Pe perioada de derulare a procedurii de achiziție, documentația de atribuire a fost verificată de către organismele competente în acest sens, neconstatându-se existența unor încălcări ale legislației în domeniu, astfel că se impune aplicarea de sancțiuni, în sensul stabilirii unor corecții.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului modificarea în tot a sentinței recurate, iar pe fondul cauzei, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

Intimatul Ministerul Educației și Cercetării Științifice prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nelegal și neîntemeiat, cu menținerea în integralitate a hotărârii instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Astfel, din analiza de conținut a notificării contestate se observă că în procedura de aprobare a cererii de rambursare nr. 2 din 27 septembrie 2012, aferentă contractului nr. x din 28 septembrie 2010 a fost respinsă la plată suma de 35.867 RON (28.925 RON + 6942 RON TVA) reprezentând cheltuieli neeligibile, motivat de încălcarea legislației achizițiilor publice în vigoare, pentru procedura de achiziție licitate deschise - JOUE, "Elaborare proiect tehnic, achiziție lucrări și dotarea mijloace fixe și obiectiv de inventar pentru investiția - Institutul de Cercetări Avansate de Mediu - ICAM".

În cuprinsul notificării au fost evidențiate dispozițiile legale încălcate reprezentate de art. 7, art. 8 și art. 11 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și corecția financiară de 25% din valoarea contractului aplicată în temeiul pct. 1.2 și pct. 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011.

Se observă astfel că au fost prezentate într-o manieră sintetică atât motivele de fapt și de drept ale refuzului aprobării la plată pentru suma de 35.867,00 RON, cât și temeiul de drept al corecției financiare aplicate de 25% din valoarea contractului.

Prin urmare, nu poate fi vorba de o nemotivare în fapt și în drept a notificării, cum în mod eronat prevede recurenta.

Rațiunea anulării actului administrativ pe considerentul nemotivării își are rațiunea în imposibilitatea exercitării controlului de legalitate și nu încălcarea dreptului la apărare al destinatarului actului.

Or, în speța de față, în mod corect prima instanță a apreciat că niciun drept sau interes legitim al reclamantei nu a fost vătămat prin emiterea notificării fără o motivare deosebit de elaborată, cât timp reclamanta a cunoscut încă din faza administrativă abaterile reținute în sarcina sa, le-a putut contesta în fața autorității competente, iar ulterior în fața instanței de contencios administrativ.

A fost avut în vedere în acest sens inclusiv contextul emiterii notificării, respectiv corespondența purtată între părți reprezentată de adresele de solicitare clarificării nr. 366 din 09 noiembrie 2012 și nr. 36 din 04 februarie 2013, și adresele de răspuns nr. 378 din 14 decembrie 2012 și nr. 42 din 08 februarie 2013, dar și adresa din 22 iulie 2013 de soluționare a plângerii prealabile, prin care au fost dezvoltate abaterile de legalitate reținute în procedura de achiziție publică.

Prin urmare, în mod legal prima instanță a reținut ca fiind neîntemeiat motivul de nelegalitate ce vizează nemotivarea Notificării nr. 6468 din 25 martie 2013.

Astfel, împrejurarea că la pct. A din adresa din 22 iulie 2013 de soluționare a plângerii prealabile au fost indicate toate documentele analizate, inclusiv cele care confirmă legalitatea acțiunilor reclamantei și care nu puteau conduce la concluziile adoptate prin actul contestat, constituie o dovadă că analiza realizată de autoritatea pârâtă a fost una completă, ce a vizat și aspectele favorabile reclamantei, și nu poate justifica un în sine măsura anulării actului administrativ.

În ceea ce privește cerința de prezentare a unei dovezi/înscris asumat de producător sau distribuitor autorizat (pentru componenta dotări) prima instanță a reținut ca fiind întemeiate criticile reclamantei, prin raportare la considerentele Deciziei CNSC nr. 4268/C9/4803, 4953 din data de 30.09.2011, rămasă definitivă.

În acord cu aprecierea primei instanțe Înalta Curte reține că această împrejurare nu este suficientă pentru anularea actelor contestate, în condițiile în care celelalte constatări ale autorității pârâte sunt întemeiate și justifică menținerea în integralitate a măsurilor dispuse.

Referitor la abaterea constând în publicarea unor răspunsuri la solicitările de calificare fără ca acestea să fie însoțite de întrebările aferente, susținerile recurentei nu pot fi primite, față de împrejurarea că situația de fapt reținută nu a fost contestată, iar dispozițiile art. 78 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie în sarcina autorității contractante obligația de a transmite răspunsurile însoțite de întrebările aferente - către toți operatorii economici care au obținut documentația de atribuire.

În ceea ce privește abaterea de la legalitate prin publicarea în SEAP a unor clarificări ce modifică elementele de conținut ale anunțului de participare, fără publicarea unei erate, cerințele impuse de art. 26 alin. (2) și art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, cum în mod eronat pretinde recurenta, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenței și a drepturilor participanților/potențialilor participanți la procedura de atribuire.

Cum recurenta nu a urmat procedura prevăzută de lege în situația modificării conținutului anunțului de participare în mod corect s-a reținut existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică.

De asemenea, în mod corect a fost reținută existența unei abateri de la legalitate în ceea ce privește cerința "contractul individual de muncă, vizat de ITM (pentru cel încheiat până la 01.01.2011) - în fotocopie, care trebuie să fie încheiat, cel puțin pentru perioada de derulare a contractului de achiziție publică".

Necesitatea instituirii acestei cerințe nu a fost expusă de reclamantă în cuprinsul unei note justificative, parte din dosarul achiziției publice, astfel că au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la cerința de ordin tehnic din cuprinsul caietului de sarcini, pentru care nu s-a utilizat menținerea expresă "sau echivalent", reclamanta a admis împrejurarea că nu a fost utilizată această mențiune ori o altă formulare cu aceeași semnificație.

Cum dispozițiile art. 35 alin. (6) lit. a) și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt imperative și redactate cu suficientă claritate, în mod legal prima instanță a validat constatările autorității pârâte și sub acest aspect.

În ceea ce privește cerința ca ofertele pentru echipamente a căror valoare este mai mare de 20.000 euro să fie însoțite de minim 3 articole științifice publicate în reviste cu factor de impact (își) în care să fie menționată valoarea echipamentului respectiv, considerentele hotărârii primei instanțe sunt corecte, întrucât prin instituirea acestei cerințe a fost limitată posibilitatea de participare la procedură a acelor operatori economici care ar putea executa în bune condiții contractul, dar care pot prezenta mai puțin de 3 articole științifice publicate în reviste de impact.

Fiind vorba de o cerință restrictivă impunerea acestuia trebuia justificată în mod obiectiv, prin întocmirea unei note justificative conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, obligație ce nu a fost respectată de reclamantă.

Încălcarea acestor norme legale s-a reținut în mod corect și în ceea ce privește cerința ca firma furnizoare să asigure pentru echipamentul ofertant piese de schimb și consumabile, contra-cost, pe o perioadă de 7 ani de la terminarea perioadei de garanție.

Astfel, această cerință este disproporțională în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, conform art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care achiziția pieselor de schimb și a consumabilelor urma să se facă printr-o achiziție ulterioară, iar impunerea acestei cerințe nu a fost justificată potrivit art. 8 alin. (2) din același act normativ.

În privința principiului proporționalității, critica recurentei nu va fi reținută, având în vedere că pentru săvârșirea abaterilor prevăzute la pct. 1.2 și pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 legea prevede o corecție de 25% din valoarea contractului, și nu o limită minimă și una maximă care să permită autorității pârâte exercitarea dreptului de apreciere.

Împrejurarea că în perioada de derulare a procedurii de achiziție publică, documentația de atribuire a fost verificată de autoritățile competente în acest sens, care nu au constatat abateri de la legalitate, în mod corect a fost apreciată de prima instanță ca fiind lipsită de relevanță în soluționarea cauzei întrucât în exercitarea atribuțiilor prevăzută de art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și NCVAP, potrivit dispozițiilor art. 322 și 323 din acest act normativ.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea de Vest Timișoara împotriva Sentinței civile nr. 1449 din 12 mai 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 2 mai 2017.

Procesat de GGC - CT